Skrevet av: Martine Korslund
Innledning
Dagens arbeidsliv er karakterisert og preget av en dynamisk utvikling. Arbeidsmarkedet endrer seg i takt med både økonomiske, markedsmessige og teknologiske forhold og vi ser stadig hyppigere at virksomheter er nødt til å foreta strukturelle endringer for å kunne overleve bransjen og for å kunne maksimere sin profitt. I mange av disse strukturelle endringene overføres oppgaver eller virksomhet fra en arbeidsgiver til en annen. Det er nettopp denne situasjonen som er oppgavens hovedtema. Oppgavens sentrale problemstilling er hvilke rettigheter arbeidstaker har ved slike overføringssituasjoner.
Arbeidsmiljøloven kapittel 16 inneholder en rekke regler som beskytter arbeidstakere i de tilfellene hvor det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Denne fremstillingen vil gjøre rede for vilkårene for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse, samt de sentrale rettsvirkningene av at en slik virksomhetsoverdragelse foreligger. Fremstillingen avgrenses mot en omfattende analyse av de enkelte bestemmelsene og praksis fra EU vil bare benyttes der det finnes hensiktsmessig for å belyse de ulike vurderingstemaene.
Legislative hensyn: Det klare siktemålet med reglene om virksomhetsoverdragelse er å sikre arbeidstakerne og deres rettigheter ved skifte av arbeidsgiver. Målet er at det tidligere arbeidsforholdet ikke skal forringes, men videreføres så langt det gjør seg mulig. Regelverket skal så langt som mulig prøve å forhindre at arbeidstakerne stilles i en sårbar og utsatt situasjon, og verner særlig mot usaklige oppsigelser.
Rettslig grunnlag: Det rettslige grunnlaget for reglene om virksomhetsoverdragelse følger av arbeidsmiljøloven kapittel 16. Kapittelet er bygd opp slik at § 16-1 hjemler vilkårene for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse, mens § 16-2 – § 16-4 stadfester en rekke rettigheter for arbeidstakere som følge av overdragelsen. Kapittelets siste bestemmelser omhandler ulike saksbehandlingsregler i forbindelse med overdragelsen jf. § 16- 5 – § 16-7.
Reglene om virksomhetsoverdragelse har sin bakgrunn i EU-direktiv 2001/23/EF og er utviklet gjennom en omfattende rettspraksis fra EU-domstolen. Regelverket ble omfattet av EØS-avtalen i 1994 og ble etter dette gjennomført i norsk rett. Reglene i arbeidsmiljøloven må følgelig tolkes direkte i lys av EU-direktivene. Det innebærer at både praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen er særlig relevante rettskilder. I denne forbindelse må det allerede innledningsvis bemerkes at EU har lagt seg på en svært formålsorientert tolkning i favør av arbeidstaker. Det får verdifull betydning for tolkningen av de norske reglene.
Reglenes anvendelsesområde: Det følger av aml. § 16-1 første punktum at regelverket kommer til anvendelse ved «overdragelse av virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver». Bestemmelsen hjemler i utgangspunktet to hovedvilkår; 1) det er nødt til å foreligge en «overdragelse» av virksomhet, og 2) overdragelsen må skje til «en annen arbeidsgiver». Kravet om at overdragelsen må skje til en «annen arbeidsgiver» er sjelden problematisk, men det utelukker blant annet rene eierskifter og overføringer til andre filialer i det samme aktuelle selskapet. Eksempelvis er ikke et rent aksjesalg å anse som en virksomhetsoverdragelse, da det bare snakk om skifte av eier og ikke skifte av arbeidsgiver. Det er således «overdragelses»-kravet som er det sentrale vurderingstemaet.
En «overdragelse» er i § 16-1 annet punktum definert som en «overføring» av en «selvstendig enhet» som beholder «sin identitet» etter overdragelsen. Bestemmelsen innebærer tre kumulative vilkår for at overdragelseskravet skal være oppfylt. I det følgende vil disse vilkårene gjennomgås enkeltvis i lys av EU-direktivet og praksis fra EU-domstolen.
Overdragelsesvilkåret: Det første vilkåret er at det må ha skjedd en «overføring». Ordlyden av «overføring» gir i utgangspunktet anvisning på at enhver rettsstiftende disposisjon er tilstrekkelig grunnlag for at overføringskravet skal være oppfylt. Det normale tilfellet er at overdragelsen har grunnlag i en gjensidig bebyrdende kjøp- og salgsavtale, men ordlyden åpner også for at andre overføringer kan falle inn under lovens virkeområde. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven er det lagt til grunn at begrepet «overføring» kan omfatte både fusjoner og fisjoner, noe som vil si at bestemmelsen omfatter både sammenslåing og deling av selskaper.
I rettspraksis er det fastslått at overdragelseskravet er oppfylt dersom det foretas en rettslig omorganisering av virksomheten, eksempelvis ved at et ansvarlig selskap omdannes til et aksjeselskap. I Rt.2006 s.71 SAS kom Høyesterett også frem til at regelsettet kom til anvendelse ved overdragelse mellom datterselskaper innen samme konsern, da overføringen av Braathens bakke- og avising-tjeneste til SAS-konsortiet ble ansett som en virksomhetsoverdragelse. Dette viser at overføringskravet etter norsk rettspraksis skal tolkes vidt og sjelden vil avskjære regelsettet om virksomhetsoverdragelse.
En slik vid tolkning av overføringskravet harmonerer også med praksis fra EU-domstolen. EU-domstolen har uttalt at det ikke er nødvendig at det er inngått en skriftlig eller muntlig avtale, jf. Jouini-saken C-458/05. EU-domstolen har videre åpnet for at forvaltningsvedtak kan omfattes av regelsettet jf. Redmond Stichting-saken C-29/91. Saken gjaldt en kommune som besluttet å trekke tilbake en økonomisk støtte til en institusjon som drev bistandsarbeid overfor rusmisbrukere, og ga støtten til en annen institusjon. Sistnevnte overtok klientmassen, leieforholdet til lokalene, samt en del av de ansatte fra det tidligere firmaet. EU-domstolen konkluderte med at det var skjedd en «overføring» i lovens forstand på tross av at avgjørelsen hadde utgangspunktet i et forvaltningsvedtak. Domstolen la avgjørende vekt på at overføringen var skjedd som et ledd i et kontraktsforhold. EU har videre lagt til grunn at det ikke er noe vilkår om at det må foreligger noe direkte kontraktsforhold mellom den tidligere og den nye virksomhetsinnehaveren jf. Liikenne-saken C 172/99. Dette innebærer at også trepartsforhold omfattes, slik som typiske leverandørskifter.
Enhetskravet: Det andre vilkåret for at reglene om virksomhetsoverdragelse skal komme til anvendelse er at virksomheten som overdras er en «selvstendig enhet». Ordlyden indikerer at virksomheten er nødt til å bestå av en eller annen form for selvstendig organisasjon av personer og aktiva. Ordlyden omfatter således virksomheter av enhver type, uavhengig av om det er tale om privat eller offentlig sektor.
Det er etter lovteksten ikke noe vilkår at «enheten» utøver økonomisk virksomhet. Etter ordlyden kan også virksomheter uten kommersielle formål, slik som frivillige organisasjoner, være omfattet av bestemmelsen. EU-direktivet krever imidlertid at virksomheten utgjør en selvstendig økonomisk enhet. Dette får direkte betydning for tolkningen av det norske enhetskravet. Utgangspunktet er dermed at det er nødt til å foreligge en enhet bestående av personer og aktiva som er i stand til å drive selvstendig økonomisk aktivitet jf. Kirkens Bymisjon Rt. 2015 s.718 jf. C-13/95 (Süzen).
Kriteriet om at det må foreligge en «enhet» er i rettspraksis presisert dithen at virksomheten må utgjøre en stabil og operasjonell enhet jf. Gate Gourmet-dommen Rt.2011 s. 1755. Kriteriene er normalt uproblematiske der hele virksomheten blir overført. De vanskelige vurderingene oppstår først og fremst der en del av virksomheten overdras. I de tilfellene hvor det er en del av virksomheten som overdras, er det ikke noe krav om at den overdratte delen er av en viss størrelse. Også en enhet med en enkelt ansatt vil i prinsippet kunne være omfattet, jf. uttalelser i HR-2017-2277-A Aleris. Det stilles med andre ord relativt beskjedne krav til hva som kan utgjøre en selvstendig økonomisk enhet.
Den ovennevnte dom (Aleris) viser for øvrig at rent administrative støttefunksjoner fra andre deler av virksomheten ikke er til hinder for at lovens vilkår er oppfylt. Dommen gjaldt en personlig assistent som ble sagt opp da brukeren byttet leverandør av tjenesten. Høyesterett la til grunn at enheten utgjorde en operasjonell enhet til tross for at virksomheten sentralt bidro med enkelte støttefunksjoner. Dommen viser at enhetskravet ikke skal tolkes for snevert og at det til syvende og sist må foretas en samlet vurdering av om det foreligger en overdragelse til en «selvstendig enhet». I vurderingen vil flere av de samme momentene som dukker opp ved vurderingen av identitetsvilkåret gjøre seg gjeldende jf. Gate Gourmet Rt.2011 s.755. Vurderingen vil derfor særlig variere med virksomhetens art og driftsmåte.
Det har i juridisk teori vært diskutert hvorvidt enhetskravet utgjør et selvstendig krav i vurderingen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Ofte foretas det nemlig ingen uttrykkelig vurdering av enhetsbegrepet, men vurderingen tas i stedet sammen med spørsmålet om virksomheten har bevart sin identitet jf. eksempelvis Gate Gourmet. Her uttales det eksplisitt at «en del av de samme momentene vil gjøre seg gjeldene ved vurderingen av både enhetsvilkåret og identitetsvilkåret. Det er derfor vanskelig å trekke et skarpt skille mellom dem». I Aleris-dommen fra 2017 foretar imidlertid Høyesterett en tydelig separat vurdering av de to vilkårene. Dommen må kunne tas til inntekt for at det etter gjeldende rett er tale om to separate vilkår, men at vurderingstemaene er forholdsvis like. De lege ferenda må en slik sondring også ha gode grunner for seg. Sondringen gjør høyesteretts premisser mer konkrete og bidrar til å opprettholde borgernes forutsigbarhet, noe som igjen ivaretar borgernes grunnleggende rettssikkerhet.
Identitetskravet: Det siste vilkåret er at virksomheten er nødt til å beholde sin «identitet». Bestemmelsens ordlyd gir anvisning på en helhetsvurdering hvor virksomheten før og etter overdragelsen må sammenlignes. En slik lovforståelse er bekreftet i både de norske forarbeidene og i EU-praksis. Den grunnleggende EU-dommen på området er Spijkers C-24/85. Dommen gir anvisning på at det sentrale spørsmålet er om virksomheten i det vesentlige fremstår som den samme etter overføringen. Utgangspunktet må tas i den aktivitet som fortsetter. Likevel er ikke aktiviteten alene et tilstrekkelig vurderingsmoment. For å kunne si at virksomhetens identitet er den samme, må det foretas en bred helhetsvurdering av alt som er overført. Et slikt bredt rettslig skjønn kan ikke foretas uten å legge vekt på de vernehensyn loven skal ivareta. (Som en digresjon kan det her nevnes at spørsmålet i noen grad minner om arbeidstakerbegrepets avgrensning etter arbeidsmiljøloven § 1-8, som har rettslige elementer av samme art som identitetsbegrepet).
I helhetsvurderingen har EU-domstolen trukket frem en rekke momenter som relevante, herunder: hvilken type/art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen, om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre, verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (goodwill), omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken, om kundekretser overtas, i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme, samt hvor lenge virksomhetens drift har vært innstilt.
Momentlisten er ikke uttømmende og den enkelte momentene må vurderes i sammenheng med hverandre. Vekten av de ulike momentene vil særlig avhenge av hvilken form for virksomhet som overføres. Her skilles det gjerne mellom arbeidskraftintensive virksomheter, og kapitalintensive virksomheter. For førstnevnte er det et krav om det overføres en betydelig del av den arbeidsstyrken som utfører de aktuelle aktivitetene, mens det for sistnevnte er de materielle aktiva som er det sentrale.
Noen virksomheter befinner seg midt imellom arbeidskraftintensive og kapitalintensive virksomheter jf. eksempelvis Olderdalen Ambulanse jf. Rt. 2001 s.248. Denne saken gjaldt et ambulansefirma som sa opp sin avtale med fylkeskommunen og hvor et annet firma ble tildelt ambulansetjenesten. Ingen av de tre tidligere ansatte fikk ansettelse i det nye firmaet, noe Høyesterett også konkluderte med at ikke var i strid med reglene om virksomhetsoverdragelse. Høyesterett mente at virksomhetenes identitet i stor grad måtte være knyttet nettopp til både de ansatte og til ambulansebilen. Når verken de ansatte eller selve ambulansebilen var med i den fortsatte virksomhet hadde det ikke skjedd noen virksomhetsoverdragelse i lovens forstand. Dommen gir dermed et godt uttrykk for at det må gjøres en konkret vurdering av hver enkelt virksomhet.
Arbeidstakerens rettigheter ved virksomhetsoverdragelser Dersom man først har kommet til at det foreligger en virksomhetsoverdragelse i lovens forstand fremgår de ulike virkningene av dette av § 16-2 – § 16-5. En virksomhetsoverdragelse utløser et sett av rettsvirkninger med formål å sikre arbeidstakerne, samt kontinuitet i arbeidstakerens arbeidsrettslige stilling.
Lønns og arbeidsvilkår: Det følger av aml. § 16-2 (1) at tidligere arbeidstakeres rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold, overføres til den nye arbeidsgiveren. Bestemmelsens ordlyd omfatter følgelig også alle individuelle betingelser som må anses avtalt i arbeidsforholdet hos overdrager. Arbeidsvilkår som kun er avtalt muntlig, skal også overføres til ny arbeidsgiver, eksempelvis en muntlig avtale om at man har lov til å dra tidlig fra kontoret for å hente barn i barnehage. I henhold til forarbeidene skal arbeidsavtalen og arbeidsforholdet fortsette å løpe med det samme innhold, uavhengig av innehaverskiftet. Det fremheves videre at det ikke kreves aktivitet fra partene for at rettigheter og plikter blir overført, det dreier seg om en automatisk overføring.
Arbeidstakeren beholder også de tariffavtalene vedkommende var tilknyttet på overføringstidspunktet, med mindre ny arbeidsgiver reserverer seg overfor fagforeningen og sender skriftlig erklæring om dette til fagforeningen innen tre uker jf. § 16-2 (2). Det kan også bemerkes at ferieloven fastslår at den nye arbeidsgiveren, etter en virksomhetsoverdragelse, overtar den gamle arbeidsgiverens plikt til å gi ferietid og utbetale feriepenger.
Pensjonsordning: Arbeidstakeren har videre rett til at opptjente alders-, etterlatte- og uførepensjon i henhold til kollektiv tjenestepensjon overføres. Imidlertid utelukkes individuelle pensjonsavtaler og andre pensjonsavtaler. Det følger eksempelvis av EU-domstolens avgjørelse i Beckman-saken at rett til førtidspensjon ikke omfattes av unntaket. Ny arbeidsgiver kan imidlertid beslutte at arbeidstakeren skal innlemmes i ny arbeidsgivers allerede gjeldende kollektive pensjonsordning. Vern mot oppsigelse: Hovedregelen ved en virksomhetsoverdragelse er at arbeidstaker følger med over til erverver jf. § 16-2 (1). En oppsigelse eller avskjed av arbeidstaker som alene er begrunnet i virksomhetsoverdragelsen, vil være ugyldig. En arbeidstaker kan imidlertid fortsatt bli sagt opp av andre grunner, men det forutsetter at § 15-7 er oppfylt.
Reservasjonsrett: Arbeidstakeren har rett til å reservere seg mot at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver jf. § 16-3. Dette må sees i sammenheng med arbeidstakers grunnleggende rett til å selv velge sin arbeidsgiver. Reservasjonsretten medfører at arbeidsforholdet som utgangspunkt automatisk opphører ved overdragelsen. Bruk av reservasjonsretten gir likevel arbeidstakeren en fortrinnsrett ved nyansettelser hos tidligere arbeidsgiver under nærmere bestemte vilkår jf. § 16-3 (3).
Valgrett: Dersom tidligere arbeidsgivers virksomhet består, kan arbeidstaker i enkelte tilfeller velge å forholde seg til tidligere arbeidsgiver fremfor ny arbeidsgiver. Dette betegnes gjerne som arbeidstakers valgrett. Valgretten skiller seg fra reservasjonsretten ved at valgretten ikke fører til et opphør av arbeidsforholdet ved overdragelsen, men medfører at arbeidsforholdet fortsatt består hos tidligere arbeidsgiver. Valgretten er en snever unntaksregel utviklet gjennom høyesterettspraksis. Den prinsipielle dommen på området er HR-2018-1944-A. Høyesterett fastholder, med utgangspunkt i tidligere rettspraksis, at arbeidstakeren kan ha en valgrett dersom virksomhetsoverdragelsen fører til «ikke uvesentlige negative endringer» i arbeidstakers arbeidssituasjon.
Saken gjaldt for øvrig en 60 år gammel arbeidstaker som mistet sin mulighet til å ta ut AFP årlig etter fylte 62 år ved virksomhetsoverdragelsen. Høyesterett konkluderte med at overdragelsen medførte «ikke uvesentlige negative virkninger» for arbeidstakeren ettersom hun sannsynliggjorde at hun gikk glipp av AFP til en samlet verdi av 1,3 millioner kroner. Av dommen kan man utlede at terskelen for utøvelse av valgrett er høy og endringene skal være av en særlig inngripende karakter for at valgretten skal kunne gjøres gjeldende.
Drøfting og informasjon: Ved virksomhetsoverdragelsen plikter både tidligere og ny arbeidsgiver å drøfte overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte. Arbeidstakere som blir berørt skal så tidlig som mulig gis informasjon om de rettslige, økonomiske og sosiale følgene av overdragelsen, samt de praktiske forholdene rundt overdragelsen jf. § 16-5 og § 16-6.
Oppsummering: Oppsummeringsvis kan det sies at regelsettet om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse dersom tre kumulative vilkår for virksomhetsoverdragelsen er oppfylt; det må foreligge en «selvstendig økonomisk enhet», som på et eller et annet vis «overføres» til en ny arbeidsgiver, og virksomheten er nødt til å bevare sin «identitet» ved overdragelsen. Vurderingene som må foretas er skjønnsmessige og rommer en rekke relevante momenter fremhevet i rettspraksis. Momentene vil særlig variere på bakgrunn av hva slags virksomhet det er tale om.
Reglene om virksomhetsoverdragelse utløser et sett av viktige rettigheter for arbeidstakerne. Det sentrale er at både lønn-, arbeids- og kollektive pensjonsrettigheter overføres i sin helhet. Virksomhetsoverdragelsen fører videre til et viktig vern mot oppsigelse på bakgrunn av overdragelsen og kan utløse en valgrett for arbeidstaker.
Litteraturliste:
Mona Næss, Virksomhetsoverdragelse, 2013 s. 45, Juridika (lest 17. mars 2020)
Marion Holthe Hirst og Sven Ivar Lønneid, 2018, Arbeidsrett i et nøtteskall, Gyldendal, kap.12.