Artikkelen ble opprinnelig publisert 4. januar 2023.
Artikkelen er nå oppdatert iht. gjeldende rett.
Artikkelen er oppdatert av Hege Kristine N. Dahlen og Sebastian Rekdal.
1.Innledning 1.1 Innleie som arbeidskraft
Den klare hovedregelen i norsk rett er at arbeidstakere skal ansettes fast. Arbeidsmiljøloven (2005) åpner imidlertid for at arbeidsgiver kan ansette midlertidig; enten ved midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a – e (bokstav f ble opphevet 1. juli 2022), eller ved innleie etter reglene i §§ 14-12 til 14-13. Både midlertidige ansettelser og innleier tar sikte på mer eller mindre forbigående og tidsbegrensede arbeidsforhold. Innleie skiller seg fra midlertidig ansettelser ved at det ikke er tale om et arbeidsavtaleforhold mellom innleier og den utleide arbeidstakeren. Arbeidsforholdet er derimot mellom utleier og den utleide arbeidstakeren. En innleid arbeidstaker er en person som er ansatt hos en arbeidsgiver (utleier) og for en periode er leid ut til en annen virksomhet (innleier) for å utføre arbeid under denne virksomhetens ledelse og kontroll. Felles for disse reglene er at begge åpner for å gjøre unntak fra den klare hovedregelen om fast ansettelse. Denne artikkelen vil redegjøre for gjeldende regler om adgangen til innleie av arbeidskraft etter arbeidsmiljølovens kapittel 14.
1.2 Historisk utvikling og legislative hensyn
Arbeidsutleie har frem til nyere tid hatt et generelt forbud, med unntak av enkelte få yrker. Det var først på tidlig 2000-tallet at regelverket rundt arbeidsutleie ble liberalisert, slik at det ble adgang for å leie ut arbeidskraft innenfor alle yrker. Adgangen til innleie var fortsatt sterkt begrenset til visse situasjoner. En av grunnene til at innleie, men også midlertidig ansettelse, bærer preg av sterke begrensninger, er fordi slik arbeidskraft strider med arbeidsmiljølovens formål og utgangspunkt, nemlig å sikre trygge og faste ansettelsesforhold, jf. § 1-1.
Innleieregelverket har fått mye oppmerksomhet i nyere tid, spesielt etter veksten av innleie bygg- og anleggsbransjen, men også som følge av økt bruk av utenlandsk arbeidskraft fra Øst-Europa (Skjønberg mfl., 2022, s. 246). Bruken av innleid arbeidskraft anslås å være på rundt 1,5 til 2 % av all sysselsetting i Norge, jf. Fafo-rapport 2018:38 s. 149-150.
Hensynene bak adgangen til innleie kan derfor sees i sammenheng med hensynene bak retten til midlertidig ansettelse i § 14-9 andre ledd. Innleie gir arbeidsgiver adgang til alternative måter å gjennomføre et tidsbegrenset og midlertidig arbeidskraftbehov, som for eksempel ved langvarig sykdom, permisjon, sesongvariasjoner i arbeidskraften, ferieavvikling og lignende.
1.3 Arbeidsmiljølovens ufravikelighet
Det følger av § 1-9 at loven ikke kan fravikes ved avtale dersom den er til «ugunst for arbeidstaker». Bestemmelsens preseptoriske funksjon gjelder kun de avtaler som er til ugunst for arbeidstaker. Gunstigere avtaler er det imidlertid ingen hinder for å avtale. Arbeidsgiver kan unntaksvis avtale mer ugunstige vilkår overfor arbeidstaker, men kun når det er «særskilt fastsatt» i lov eller i medhold av lov (forskrift).
1.4 Artikkelens formål og avgrensning
Formålet med denne artikkelen er å belyse adgangen til innleie av arbeidskraft for virksomheter etter arbeidsmiljøloven. Artikkelen avgrenser seg mot adgangen til innleie etter statsansatteloven og regulering av utleie etter arbeidsmarkedsloven.
Det vil først redegjøres for skillet mellom arbeidsinnleie og entreprise (pkt. 2). Artikkelens hoveddel vil gå gjennom adgangen til innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (pkt. 3) og virksomheter som har til formål å drive utleie (pkt. 4). Avslutningsvis vil rettsvirkningene av ulovlig innleie kort forklares (pkt. 5).
2. Skillet mellom innleie av arbeidskraft og entreprise
2.1 Innleie – et trepartsforhold
Mens det ved midlertidige ansettelsesforhold foreligger en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, et såkalt topartsforhold, består et innleieforhold av en utleievirksomhet (utleier), en innleievirksomhet (innleier) og en innleid arbeidstaker (innleide), et såkalt trepartsforhold.
I et innleieforhold er den innleide arbeidstakeren ikke ansatt hos innleier. I motsetning til et tradisjonelt topartsforhold, vil ikke innleier og den innleide arbeidstaker inngå noe ansettelsesforhold dem imellom. Det er dermed utleier som har hovedarbeidsgiverfunksjonene overfor den innleide arbeidstakeren.
Selv om det ikke foreligger noe ansettelsesforhold mellom innleier og den innleide arbeidstaker, har innleier likevel en rekke plikter overfor den innleide. Etter § 2-2 første ledd omfatter arbeidsgivers plikter deriblant «innleide arbeidstakere» som «utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning».
Et alminnelig topartsforhold er som følger:
Et trepartsforhold kan illustreres slik:
Eksempel: Lillevik Bemanningsbyrå ansetter egne arbeidstakere med den hensikt å leie dem ut til andre virksomheter. Bemanningsbyrået (utleier) inngår en avtale med Lillevik Sparebank (innleier) om innleie av en rekke kundebehandlere. Blant disse er Peder Ås. Peder Ås (innleid arbeidstaker) er ansatt hos Lillevik Bemanningsbyrå, men utfører arbeid for og på vegne av Lillevik Sparebank. Lillevik Bemanningsbyrå beholder rollen som arbeidsgiver, jf. § 2-1, mens Lillevik Sparebank pådrar seg plikter overfor Peder Ås etter § 2-2.
Adgangen til innleie er regulert i arbeidsmiljøloven, mens adgangen til utleie reguleres av arbeidsmarkedsloven (2004) kapittel 8. Utleie defineres som «leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse», jf. arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd. Det er, i motsetning til adgangen til innleie, svært få begrensninger til å drive utleie. Så fremt betingelsene i arbeidsmarkedsloven § 27 er oppfylt, kan en virksomhet i utgangspunktet drive utleie.
Det foreligger ingen legaldefinisjon av «innleie» verken i arbeidsmiljøloven eller arbeidsmarkedsloven. Lovgiver har sett på det som unødig å innta en slik definisjon, og viser heller til at definisjonen av innleie ligger implisitt i definisjon av utleie i arbeidsmarkedsloven § 27 andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 62 (2003-2004) s. 36.
2.2 Kort om bemanningsentreprise
I arbeidsretten er det vanlig å skille mellom to typer innleid arbeidskraft; alminnelig arbeidsinnleie og bemanningsentreprise. Grensen mellom innleie og entreprise står sentralt, ettersom det avgjør hvilket rettslig grunnlag saken skal bygges på.
Begrepet «entreprise» har ingen legaldefinisjon. Utvalget til den gamle sysselsettingsloven (1947) la imidlertid til grunn at entreprise ofte ble definert som «en avtale om at den ene part i et kontraktsforhold (entreprenøren) mot vederlag skal utføre et bestemt arbeid for en annen part, oppdragsgiveren», jf. Ot.prp. nr. 53 (1970-1971) s. 23. Denne definisjonen har i senere tid blitt brukt som utgangspunkt for å klarlegge hva som menes med entreprise, jf. eksempelvis Rt. 2013 s. 998 (Quality People) avsnitt 47. Basert på definisjon kan man si at entreprise ofte forbindes med avtaler knyttet til bygg- og anleggsbransjen. Rettspraksis taler imidlertid for at begrepet også favner en rekke andre bransjer (se pkt. 2.3.2).
Konsekvensen av entreprise er at arbeidsmiljølovens regler ikke kommer til anvendelse. Entreprise er ikke lovregulert, og de primære rettskildene er derfor forarbeider og rettspraksis. Det må derfor foretas en konkret helhetsvurdering av de aktuelle forholdene for å vite om det er tale om arbeidsinnleie eller bemanningsentreprise.
2.3 Generelle utgangspunkter i helhetsvurderingen
Til forskjell fra innleie kjennetegnes et entrepriseforhold ved at oppdragstaker selv bærer risikoen for resultatet av arbeidet. Den aktuelle situasjonen må likevel vurderes konkret. Frem til 1. april 2023 har denne vurderingen vært preget av ulovfestede momenter som er kommet til uttrykk i forarbeider og rettspraksis. Ettersom lovfestingen i stor grad er en kodifisering av allerede etablert praksis, vil det foretas en historisk gjennomgang av momentenes fremvekst.
2.3.1 Historisk begynnelse: Momenter fra forarbeidene
Arbeidsutleieutvalget tok i 1998 opp grensedragningen mellom arbeidsinnleie og bemanningsentreprise. Her ble det presentert en rekke veiledende momenter som ville være relevant i vurderingen av om forholdet var utleie eller ei. Utvalget uttaler på s. 45-46 følgende:
«I utgangspunktet er det entreprise når:
ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver,
antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver,
det er avtalt en fast pris,
oppdraget er klart avgrenset,
entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og
entreprenøren nytter egne materialer og verktøy
Det er utleie av arbeidskraft når
oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet,
et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver,
det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris,
det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver,
oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og
oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.»
Momentlisten var ikke uttømmende og måtte ikke anvendes slavisk. De var sentrale momenter i vurderingen, men rettsanvenderen måtte selv «plukke ut» de momenter hen mente var mest passende i den aktuelle saken, jf. Rt. 2002 s. 1469 (Eksakt Regnskap) på s. 1475. Dersom flere momenter gjorde seg gjeldende, kunne de kumuleres i den konkrete vurderingen.
2.3.2 Utviklingen i rettspraksis
Forarbeidene alene var ikke alltid tilstrekkelig for å statuere forholdet. I slike tilfeller ble det vist til rettspraksis for å belyse momentene og deres betydning. Det er av nyere tid særlig to sentrale høyesterettsavgjørelser om grensedragningen; Rt. 2013 s. 988 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian). Quality People-dommen gjaldt en kontrakt mellom Norsk Hydro og Quality People om drift og bemanning av et driftsinternt postkontor. Spørsmålet for Høyesterett var om Quality People var innleid eller på et entrepriseoppdrag for Norsk Hydro. Norwegian-dommen gjaldt spørsmålet om kabinansatte og piloter ansatt i et av flyselskapet Norwegian sine datterselskap var innleid til morselskapet, eller om det dreide seg om bemanningsentreprise. I begge dommene kom Høyesterett frem til at det dreide seg om bemanningsentreprise. Rettspraksis illustrerer at bemanningsentreprise har et utvidet virkeområde, og blir benyttet i en rekke ulike bransjer.
I vurderingen av om det er tale om arbeidsinnleie synes rettspraksis å tillegge vesentlig mer vekt til de to første momentene i forarbeidene; om (i) ansvar for ledelsen og (ii) resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige momentene vil som oftest kun tjene som «sperre mot forsøk på omgåelser», jf. Norwegian-dommen avsnitt 80. I Quality People-dommen la Høyesterett til grunn at det ikke er avgjørende om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste, jf. avsnitt 59.Forhold som taler for entreprise, kan være når ansvaret for resultatet er hos entreprenøren og at entreprenøren utfører arbeidet for egen risiko. Oppdraget er tydelig avgrenset og det er forhåndsbestemt pris. Innleie, på den andre siden, er når et bestemt antall arbeidstakere er stilt til oppdragsgivers disposisjon og arbeidstaker har ubestemte arbeidsoppgaver (ikke et definert prosjekt), eller når det er oppdragsgivers materialer og verktøy som benyttes og at arbeidstakerne har en fastsatt timepris.
Høyesterett viste i begge avgjørelsene til at det er en lovgiveroppgave å vurdere behovet for eventuelle regelendringer. I 2022 tok lovgiver denne oppfordringen til følge.
2.3.3 Lovfestingen av momentene
Grensedragningen mellom arbeidsinnleie og bemanningsentreprise har lenge vært ulovfestet. Men som følge av Høyesteretts oppfordring i Quality People-dommen fremmet regjeringen våren 2022 en ny proposisjon med forslag til endringer i adgangen til ut- og innleie fra bemanningsforetak (§ 14-12). Lovforslaget ble vedtatt i Stortinget, og lovendringen trådte i kraft 1. april 2023.
I Prop. 131 L (2021-2022) diskuterte arbeids- og inkluderingsdepartementet grensedragningen mellom innleie og entreprise (s. 40 – 49). Departementet foreslo blant annet å innta de ulovfestede, veiledende momentene fra rettspraksis i loven for å lettere skille mellom arbeidsinnleie og bemanningsentreprise. En kodifisering ville klart bidra til mer forutberegnelighet i helhetsvurderingen. Forslaget ble opprinnelig vedtatt som § 14-12 nytt femte ledd, men på grunn av at daværende tredje ledd ble vedtatt opphevet i 2023, har bestemmelsen nå fått plass som § 14-12 fjerde ledd. Bestemmelsen lyder slik:
«(4) Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet» (min utheving).
Momentene som stilles opp i fjerde ledd synes å samsvare med gjeldende forståelse i Quality People- og Norwegian-dommen. En lovfesting av disse momentene synes derfor ikke å medføre store realitetsendringer, men heller en forenkling og tydeliggjøring av dagens regler. Ordlyden «særlig legges vekt på» antyder at momentene verken er kumulative eller uttømmende. Momentene «er ment å inngå i en helhetsvurdering og må ses i sammenheng», hvor det er «de reelle forholdene som er avgjørende, ikke om oppdragsforholdet formelt klassifiseres som innleie eller entreprise», jf. Prop. 131 L (2021-2022) s. 66. Videre, er lovfestingen ment å understreke at det er de reelle, ikke de formelle, forholdene som er avgjørende. Lovendringen er følgelig ment å forhindre mulighetene for omgåelse av arbeidsmiljølovens regler f.eks. omtale virksomheten som bemanningsentreprise når realiteten er at virksomheten driver innleie.
Særlig momentene om oppdragsgivers utøvelse av reell arbeidsledelse, og arbeidstakernes nære tilknytning til oppdragsgivers virksomhet anses å være av sentral betydning for skillet mellom innleie og entreprise jf. Prop. 131 (2021-22) s. 45. Dette fordi, til forskjell fra entreprise, anses innleide arbeidstakerne å ha større innflytelsesmulighet på arbeidet de utfører. Lovendringen tydeliggjør derfor at det er oppdragsgivers, ikke oppdragstakers, arbeidskraftsbehov som skal vurderes jf. Innst. 108 L (2022-2023) s. 22.
Oppsummert viser Stortinget i Innst. 108 L (2022-2023) s. 5 til at lovendringen er ment å gi uttrykk for et prinsipielt skille mellom innleie (levere bemanning) og entreprise (forpliktelse til å levere et nærmere bestemt resultat).
3. Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie
3.1 Generelt
Arbeidsmiljøloven skiller mellom to typer innleier. Den første omfatter virksomheter som har til formål å drive utleie (§ 14-12). Den andre er virksomheter som ikke har til formål å drive med utleie (§ 14-13). Adgangen til innleie etter § 14-13 er lempeligere enn adgangen gitt i § 14-12. Videre har bestemmelsene forskjellige rettsvirkninger og rettigheter ved lengre innleieperioder.
3.2 Bestemmelsens formål og anvendelsesområde
Det fremgår av § 14-13 første ledd at innleie fra en «virksomhet» som «ikke har til formål å drive utleie» kun er tillatt når den innleide arbeidstakeren er «fast ansatt hos utleier». Bestemmelsens primære formål er å tilby alternativ sysselsetting, og omfatter som oftest «ordinære virksomheter, tradisjonelt produksjonsbedrifter innenfor verksteds- eller oljeindustrien», jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 49. Inn- og utleie etter denne bestemmelsen brukes også for å dekke behov for etterspurt spisskompetanse, deriblant konsulentfirma innen engineering, teknisk konsulentvirksomhet og IKT-virksomheter.
3.3 Virksomhetsbegrepet
Bestemmelsen kan ved første øyekast virke noe uoversiktlig. For det første må begrepet «virksomhet» avklares. Dette byr sjeldent på praktiske problemer. Begrepet kan være viktig å avklare for å kunne ta stilling til hva som er virksomhetens hovedbeskjeftigelse, og om 50-prosentsvilkåret er oppfylt. Spørsmålet er om arbeidsmiljølovens alminnelige virksomhetsbegrep skal legges til grunn, eller om det er adgang til å operere med et videre eller snevrere virksomhetsbegrep. Forarbeidene er tause om hva som ligger i begrepet. Høyesterett har imidlertid i én dom, Rt. 2013 s. 1730 (YIT), tatt stilling til virksomhetsbegrepets betydning ved innleie etter § 14-13. Saken gjaldt krav om fast ansettelse som følge av langvarig innleie. I vurderingen la Høyesterett til grunn at den alminnelige forståelsen av virksomhetsbegrepet i § 1-2 måtte være den juridiske enheten, og at «mye [kunne] tale for» at forståelsen også måtte legges til grunn ved innleie etter § 14-13, jf. avsnitt 45. Høyesterett valgte imidlertid ikke å ta endelig stilling til dette, noe som illustrerer at begrepet må forstås i lys av den aktuelle bestemmelsen (et relativt begrep).
3. 4 Fast ansettelse
For det andre må det fastslås at den innleide arbeidstakeren er «fast ansatt hos utleier». Vilkåret viser til hovedregelen om fast ansettelse i § 14-9 første ledd. Det stilles ingen krav til stillingsomfanget. Vedkommende kan for eksempel være fast ansatt i en 20 % deltidsstilling uten at dette innskrenker en virksomhets rett til utleie. Kravet til fast ansettelse er tatt inn for å hindre omgåelse og uthuling av stillingsvernet. Dersom det ikke foreligger fast ansettelse, vil bestemmelsen ikke få anvendelse. For mer informasjon om midlertidig ansettelse, se Obiter Dictums artikkel om Reglene om fast og midlertidig ansettelse.
3.5 Har ikke til formål å drive utleie
For det tredje må det fremgå at virksomheten «ikke har til formål drive utleie». For at en virksomhet skal anses å ikke ha til formål å drive, er det et ytterligere vilkår om at utleie må skje (i) «innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse» og at (ii) «utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier», jf. § 14-13 første ledd andre punktum. Vilkårene er kumulative minimumskrav. Det innebærer at selv om minimumsvilkårene er oppfylt, er det ingen automatikk i at bestemmelsen får anvendelse. Det må videre foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering (se pkt. 3.5.3). Virkningen av at vilkårene ikke anses oppfylt er at virksomheten anses å ha til formål å drive utleie. Innleie må følgelig vurderes ut fra §§ 14-12 flg.
3.5.1 Innenfor samme fagområde
Utleien må skje «innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse». Med hovedbeskjeftigelse siktes det til virksomhetens vesentligste arbeidsfelt. Begrensningen skal hindre virksomheter i å foreta utleie til andre yrker enn det de selv arbeider med. For eksempel vil et skipsverft ikke ha adgang til å foreta utleie til en restaurantkjede eller et reisebyrå. Derimot vil utleie til et annet skipsverft eller lignende virksomhet vil trolig la seg gjøre. Vilkåret byr sjeldent på praktiske problemer da en virksomhets hovedbeskjeftigelse som oftest er enkelt å fastslå.
3.5.2 Kvotebegrensning – «50-prosentsvilkåret»
Det følger så en begrensning i en virksomhets utleieadgang, hvor utleieaktivitet ikke kan omfatte mer enn «50 prosent av de fast ansatte hos utleier». Begrensningen inkluderer også virksomhetens administrasjon – så fremt de er fast ansatt. Det vil si at en virksomhet med 100 ansatte, hvorav 80 er fast ansatte, kan 40 av de fast ansatte leies ut til en annen virksomhet. Dersom kvoten overstiges, vil virksomheten ikke anses å «ikke ha til formål å drive med utleie», og bestemmelsen kommer ikke til anvendelse. Konsekvensen av dette kan bli at virksomheten anses å ha til formål å drive med utleie, jf. §§ 14-12 flg.
3.5.3 Skjønnsmessig helhetsvurdering
Skulle begge vilkårene over være til stede, «vil en skjønnsmessig helhetsvurdering likevel kunne resultere i at virksomheten anses å ha utleie til formål», jf. Ot.prp.nr. 56 (2006-2007) s. 17.
Dommen inntatt i Rt. 2013 s. 1730 (YIT) er sentral på dette området. Saken gjaldt en arbeidstaker som var ansatt i en virksomhet som ikke hadde til formål å drive utleie av arbeidskraft, YIT. Vedkommende arbeidet i hele ansettelsesperioden i en heltidsstilling for en annen virksomhet, Statoil. Ansettelsen i YIT og utleien til Statoil var initiert av og begrunnet i Statoils behov. Arbeidstakeren hadde følgelig ingen stilling i YIT å returnere til.
Spørsmålet for Høyesterett var om virksomheten var å anse som en bemanningsvirksomhet, til tross for at inngangsvilkårene i § 14-13 var oppfylt. Høyesterett kom frem til at virksomhetens utleieaktivitet var regulert av § 14-12. I vurderingen la førstvoterende betydelig vekt på «virksomhetens arbeidsutleie sett på bakgrunn av formålet med bestemmelsen» og hvorvidt forholdet var nært eller fjernt det som var ment omfattet av §14-13, jf. avsnitt 48. Det klare formålet bak bestemmelsen er å åpne for utleie av arbeidstakere som et alternativ til oppsigelse eller permittering, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 50. I YIT-dommen kom Høyesterett enstemmig frem til at leieforholdet lå «såpass fjernt fra det som var ment omfattet» av § 14-13 at utleien ikke kunne anses å ha hjemmel i bestemmelsen, jf. avsnitt 52.
3.6 Saksbehandlingsregler
Det er oppstilt et krav om at innleier skal foreta drøftelser med de tillitsvalgte i virksomheten «før beslutning om innleie foretas», jf. § 14-12 første ledd siste punktum. Det stilles ingen krav til enighet mellom virksomheten og dens tillitsvalgte (Skjønberg mfl., 2022, s. 257). Det er ikke fastsatt noen konkrete sanksjoner fra brudd på plikten til å drøfte innleie med de tillitsvalgte. Bestemmelsen krever ikke at innleie skal forhandles eller avtales med de ansatte, jf. også Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 76.
Med det formål å unngå unødvendig innleid arbeidskraft har § 14-13 andre ledd en regel på at for «innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleie […] skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder». Regelen gjelder likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år. Dersom innleie overstiger et visst omfang og varighet, må innleier inngå skriftlig avtale med tillitsvalgte på tilsvarende måte som etter § 14-12 andre ledd. Regelen gjelder imidlertid ikke «for innleie innenfor samme konsern», jf. andre ledd siste punktum. Begrepet «konsern» skal forstås på lik måte som etter selskapslovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 51. I for eksempel allmennaksjeloven § 1-3 første ledd utgjør et «morselskap […] sammen med et datterselskap eller datterselskaper et konsern». Innleie mellom mor- og datterselskaper er altså ikke omfattet av begrensningen i § 14-13 andre ledd.
4.Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie
4.1 Bestemmelsens formål og anvendelsesområde
Adgangen til innleid arbeidskraft fra virksomheter som har til formål å drive utleie, typisk vikar- og bemanningsbyråer, er regulert i § 14-12. Denne adgangen er svært begrenset og kun «tillat i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav b til e», jf. § 14-12 første ledd.
Bakgrunnen for bestemmelsen er å åpne for alternativer måter å dekke midlertidige arbeidskraftbehov. Midlertidige og kortvarige behov som vikariat ved sykdom, ferie, svangerskaps- eller utdanningspermisjon, eller ved sesongmessige svingninger eller uforutsigbare, korte arbeidstopper kan alle være grunnlag for å tillate innleie, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 44.
Frem til 1. april 2023 kunne innleie begrunnes i at «arbeidet er av midlertidig karakter» jf. § 14-9 andre ledd bokstav a. I desember 2022 vedtok Stortinget å fjerne adgangen til slik innleie med den hensikt å ytterligere fremme de sentrale verdiene i den norske arbeidslivsmodellen (herunder tillit, og direkte tilknytning). Departementet anså særlig den utbredte praksisen av innleie i bygg- og anleggsnæringen i Oslo-området som eksempler på det presserende behovet for innskrenkning av innleie jf. Prop. 131 L (2021-2022) s. 26.
Utgangspunktet har vært at innleievirksomheter ikke plikter å opplyse om grunnlaget for å leie inn. Det følger imidlertid av § 14-12 første ledd siste punktum at innleier skal på forespørsel fra bemanningsbyrået opplyse om innleie gjelder et vikariat (§ 14-9 andre ledd bokstav b).
Ettersom forutsetningen et at innleiebehovet i utgangspunktet ikke skal være varig, er det ikke lov til å inngå avtalt innleie med sikte på å prøve ut arbeidstaker for en fremtidig ansettelse, såkalt «try and hire». En slik løsning vil være uforenelig med bestemmelsens formål. Det er imidlertid ikke noe i veien for at vedkommende ansettes etter innleieforholdets opphør dersom det oppstår et nytt behov for arbeid. I praksis vil dette derfor være en vanskelig grensedragning, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) s. 44.
4.1.1 Utvidet innleieadgang
Arbeidsmiljøloven § 14-12 andre ledd åpner for at arbeidsgiver og tillitsvalgte, som til sammen representerer et flertall, kan inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie «uten hinder av det som er bestemt i første ledd» (utvidet innleieadgang). Denne adgangen er kun tilgjengelig for bedrifter som (i) er «bundet av tariffavtale» inngått med (ii) fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven», jf. første punktum.
For det første må det foreligge en tariffavtale som virksomheten er bundet av. Med «tariffavtale» menes «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold», jf. Arbeidstvistloven § 1 bokstav e. Dersom det eksisterer en tariffavtale mellom virksomheten og en fagforening, anses vilkåret «bundet» å være oppfylt.
For det andre må fagforeningen som tariffavtalen er inngått med ha «innstillingsrett etter arbeidstvistloven». For å ha innstillingsrett må fagforeningen ha minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer, jf. arbeidstvistloven § 39 første ledd.
Dersom det foreligger slik avtale, kan Arbeidstilsynet kreve at virksomheten fremlegger dokumentasjon på at virksomheten er bundet av tariffavtale, og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte etter første punktum.
4.1.2 Drøftingsplikt
Arbeidsmiljøloven § 14-12 tredje ledd plikter arbeidsgiver å drøfte bruken av innleid arbeidskraft etter første og andre ledd «minst én gang pr. år» med de tillitsvalgte. Formålet med en drøftingsregel er å belyse det faktiske grunnlaget for og nødvendigheten av innleie, jf. Prop. 74 L (2011-2012) s. 93. Selv om arbeidsgiver har en drøftingsplikt, stilles det ingen krav til enighet mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte – arbeidsgiver avgjør innleiebehovet. (Skjønberg, mfl., 2022, s. 257).
4.1.3 Retten til fast ansettelse ved langvarig innleie
Det følger av §14-12 tredje ledd at en arbeidstaker som har vært sammenhengende innleid i mer enn tre år, har rett til fast ansettelse hos innleier slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse (min kursivering). Ved beregningen skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.
Innleide arbeidstakere har, uavhengig av årsaken til innleie, krav på fast ansettelse i innleievirksomheten etter en viss tid. Dette innebærer at også innleide arbeidstakere etter gjeldende § 14-12 andre ledd, den såkalte utvidede innleieadgangen, har rett på ansettelse etter tre år. Dette er en rettsteknisk fordel da lovendringen samsvarer med midlertidige ansattes rett til fast ansettelse etter § 14-9 sjuende ledd.
Til forskjell fra en midlertidig ansatt må en innleid arbeidstaker aktivt gjøre sitt krav gjeldende jf. «har rett til». På denne måten ivaretas den innleide arbeidstakerens valgfrihet slik at hen f.eks. kan velge å forbli ansatt hos bemanningsbyrået jf. Innst. 108 L (2022-2023) s. 4.
Det kan tenkes at arbeidsgiver forsøker å unngå et slikt krav ved å bytte ut en innleid arbeidstaker like før den opptjente tiden er fullført. Lovgiver anser det derimot som en av domstolens oppgaver å foreta en vurdering av ev. ulovlig omgåelse av disse arbeidsmiljøreglene i det konkrete tilfellet jf. Innst. 108 L (2022-2023) s. 4.
Departementet understreker at det er prinsipielt uheldig om innleieforhold varer over for langt tidsrom uten adgang til fast ansettelse, jf. Prop. 131 L (2022-2023) s. 38-39. Bestemmelsen er ment å forhindre misbruk av innleieinstituttet ved å videreføre grunnbemanningslæren og bidra til reell likebehandling av innleide arbeidstakere jf. Innst. 108 L (2022-2023) s. 21.
4.2 Likebehandlingsprinsippet (direktiv 2008/104/EF om vikarbyråer)
Den 19. november 2008 vedtok EU rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid (Vikarbyrådirektivet). Direktivets formål er knesatt i artikkel 1 om «å sikre vern av vikarer», samt «forbedre kvaliteten på vikararbeid ved å sikre at prinsippet om likebehandling» anvendes. Etter implementeringen av direktivet ved lovendring 22. juni 2012, ble tre særskilte bestemmelser inntatt med sikte på likebehandling av innleide arbeidstakere etter § 14-12. Reglene ble nedfelt som § 14-12 a (likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår), § 14-12 b (opplysningsplikt og innsynsrett), og § 14-12 c (solidaransvar for innleier).
Arbeidsmiljøloven § 14-12 a er en gjennomføring av Vikarbyrådirektivet artikkel 5, og fastslår et prinsipp om likebehandling mellom innleiers egne arbeidstakere og den utleide arbeidstakeren på visse områder. Bestemmelsens første ledd slår fast at bemanningsforetaket skal sørge for at den utleide arbeidstakeren sikres vilkår som «ville kommet til anvendelse» dersom vedkommende var ansatt i innleievirksomheten. Den utleide arbeidstakeren har krav på likebehandling for så vidt det gjelder arbeidstidens lengde og plassering (bokstav a), overtidsarbeid (bokstav b), varighet og plassering av pauser og hvileperioder (bokstav c), nattarbeid (bokstav d), ferietid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager (bokstav e), og lønn og utgiftsdekning (bokstav f).
I tillegg har den utleide arbeidstakeren krav på «samme tilgang til felles goder og tjenester» hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, jf. § 14-12 a andre ledd. Typiske goder og tjenester er kantine, transport, treningsrom, garderober, barnehageplass, eller lignende. Her må det skilles mellom felles goder og individuelle goder, da utleid arbeidstaker ikke kan påkreve de individuelle goder som tilkjennes en eller flere av virksomhetens egne arbeidstakere. Grensedragningen mellom felles og individuelle goder kan imidlertid være krevende. I forarbeidene er det lagt til grunn at dersom tilbud om goder ikke beror på en individuell vurdering av den enkelte arbeidstakere, men tilbys alle eller grupper av en helt generell kategori, vil det omfattes av «felles goder og tjenester», jf. Prop. 74 (2011-2012) s. 62.
Arbeidsmiljøloven § 14-12 b inneholder regler om opplysningsplikt og innsynsrett i ulike relasjoner. Bestemmelsens formål er å sikre at innleide får lønns- og arbeidsvilkår i tråd med likebehandlingsprinsippet i § 14-12 a (Johansen & Stueland, 2020, s. 670).
Bestemmelsens første ledd legger til grunn innleievirksomhetens opplysningsplikt overfor bemanningsbyrået. Andre ledd gjelder bemanningsbyråets opplysningsplikt overfor egne arbeidstakere i forbindelse med utleie. Tredje ledd omfatter bemanningsbyråets opplysningsplikt overfor innleier, og pålegger bemanningsbyrået til å dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt med arbeidstaker som leies ut til innleier, dersom innleier ber om det. Fjerde ledd regulerer innleiers tillitsvalgte gitt innsynsrett i lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom den innleide arbeidstakeren og bemanningsbyrået.
Arbeidsmiljøloven § 14-13 c om solidaransvar for innleier har som formål å ivareta den utleide arbeidstakerens rettsstilling. Innleievirksomheten hefter solidarisk med bemanningsbyrået for «utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling», jf. § 14-12 c første ledd første punktum. Formålet er, i likhet med § 14-12 b, å sikre en effektiv oppfyllelse av likebehandlingskravet, jf. Prop. 74 L (2011-2012) s. 81.
5. Rettsvirkninger av ulovlig innleie
Ved ulovlig innleie etter § 14-12 skal retten «etter påstand fra den innleide arbeidstakeren» avsi dom for at den innleide har krav på fast ansettelse i samsvar med § 14-9 første ledd, jf. § 14-14 første ledd første punktum.
Retten kan unntaksvis, etter påstand fra innleier, bestemme at den innleide arbeidstakeren ikke har krav på fast ansettelse dersom den etter en «avveining av partenes interesser» finner at dette vil være «åpenbart urimelig», jf. § 14-14 første ledd siste punktum. Bestemmelsen er utformet likt som § 14-11 om virkninger av ulovlig midlertidig ansettelser. Likevel er det ment at vurderingen ved ulovlig innleie kan få et annerledes utfall ettersom andre hensyn gjør seg gjeldende i et trepartsforhold enn for midlertidige ansettelser.
Momenter som kan tale for å gjøre unntak, er blant annet at leieforholdet har hatt kort varighet, at lovligheten har budt på tvil, og at den innleide har et trygt arbeidsforhold hos utleier, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998–1999) s. 48. Terskelen er noe lavere enn ved § 14-11, jf. HR-2018-2371-A (Norwegian) avsnitt 137.
Litteraturliste
Johansen, A. & Stueland, E. (2020) Arbeidsmiljøloven: Kommentarer og praksis (3. utg.) Oslo: Gyldendal.
Skjønberg, A., Hognestad, E. & Hotvedt, M. (2022) Arbeidsrett: Individuelle og kollektive emner (3. utg.) Oslo: Gyldendal.