Arbeidstakers lojalitetsplikt som skranke for konkurrerende virksomhet

1. Innledning 

1.1 Presentasjon av artikkelens tema  

Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelse som uttrykkelig slår fast at det foreligger en lojalitetsplikt i et arbeidsforhold. At det foreligger en slik plikt, følger av sikker rett og er stadfestet i rettspraksis, jf. blant annet Rt. 1990 s. 607. På et generelt grunnlag er konkurranse i næringslivet verdifullt i den forstand at ressurser søkes utnyttet på en effektiv måte (Prop. 85L (2014-2015) s. 26). Imidlertidig setter lojalitetsplikten grenser for hvilken grad denne mekanismen kan utnyttes uten at den mister sin funksjon. 

Hovedformålet med denne artikkelen er å belyse lojalitetspliktens rolle som en begrensning for arbeidstakers handlefrihet og deltakelse i konkurranse med sin (tidligere) arbeidsgiver. Dette blir gjort ved å gjøre rede for det rettslige grunnlaget for lojalitetsplikten (pkt. 2), videre vil lojalitetspliktens rekkevidde bli illustrert under de ulike stadier; under arbeidsforholdet (pkt. 3), mot arbeidsforholdets opphør (pkt. 4) og etter arbeidsforholdets opphør (pkt. 5). 

1.2 Avgrensninger 

Siden det er tale om arbeidstakers lojalitetsplikt, vil arbeidsgivers lojalitetsplikt ikke bli drøftet. Det vil videre tas forbehold mot en uttømmende fremstilling av arbeidsmiljøloven (2005) («aml.») kap. 14 A «Konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold», idet fokuset er rettet mot en illustrasjon av lojalitetsplikten som en underliggende skranke i arbeidstakers handlefrihet. 

Selv om rekrutteringsklausulene angår arbeidstakers handlefrihet, vil det ikke gjøres rede for,  da de i all hovedsak er avtaler som etter loven regulerer forholdet mellom virksomheter, jf. aml. § 14 A-6. I den grad rekrutteringsklausulen angår arbeidstaker/arbeidsgiver, vil de samme hensynene langt på vei gjøre seg gjeldende som vil komme frem under redegjørelsen av konkurranse- og kundeklausuler etter aml. kap. 14 A. 

2. Lojalitetspliktens rettslige grunnlag 

Et arbeidsforhold har grunnlag i en avtale, som etablerer rettsforholdet mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker. Lojalitetsplikten i et arbeidsforhold kan derfor forklares med grunnlag i og som en presisering av den alminnelige ulovfestede lojalitetsplikten (Skjønberg et.al., 2022, s. 343).

Kjernen i den ulovfestede lojalitetsplikten innebærer at partene gjensidig skal opptre lojalt og aktsomt overfor hverandre i tråd med sine forpliktelser, jf. blant annet Rt. 1988 s. 1078 på s. 1084.  I dette ligger at en part ikke bare kan fremme sine egne interesser, men må ta rimelig hensyn til den andre partenes interesser. 

Fordi den er ulovfestet, er det viktig å huske på at denne kommer i tillegg til arbeidsavtalen, og vil kunne gjelde «døgnkontinuerlig» på et uavhengig grunnlag, jf. Rt. 2011 s. 65 avsnitt 43.

2.1 Lojalitetsplikten i arbeidsforhold

Arbeidsavtalen skal som det klare utgangspunkt være tidsubestemt og langvarig, jf. forutsetningsvis aml. § 14-9. Det langvarige forholdet forutsetter et særlig gjensidig samarbeid og tillitsforhold, idet interesser over tid kan endre seg (Skjønberg et.al., 2022, s. 344). Lojalitet bidrar til å skape tillit, og av den grunn kan lojalitetsplikten betraktes som en grunnleggende og overordnet forutsetning for et velfungerende og ønsket arbeidsforhold. 

2.1.1 Arbeidstakers lojalitetsplikt 

Utgangspunktet er at arbeidstaker, som enhver annen, har handlefrihet. Imidlertidig vil denne være begrenset av lojalitetsplikten som arbeidsforholdet medfører (Nazarian, 2007, s. 486-87).

Arbeidstakeren vil ved inngåelsen av arbeidsavtalen forplikte seg til å ivareta arbeidsgivers interesser. Ved at en arbeidstaker «stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon», for å utføre «arbeid for og underordnet en annen» (aml. § 1-8 (1)) gis en aksept på et underordningsforhold som legger bånd på egen handlefrihet og interesser (mot betalt lønn) til fordel for arbeidsgivers behov og interesser (Skjønberg et.al., 2022, s. 60, 171). En arbeidstaker arbeider med andre ord for og på vegne av arbeidsgiver. 

Denne aksepten innebærer på den andre siden at arbeidstakeren blir inkludert i driften av virksomheten og betrodd informasjon som kan være sensitiv og/eller beskyttelsesverdig. Lojalitetsplikten krever at den tillit som inkluderingen innebærer, ikke blir misbrukt eller brukt i den hensikt å fremme egne eller andres interesser på bekostning av arbeidsgiver.   

Forbudet mot illojal konkurranse kan derfor forklares ut fra at arbeidsavtalen skal virke etter sitt formål (Nazarian, 2007, s. 477). Forbudet er et utslag av en avveining av arbeidstakers handlefrihet mot de krav lojalitetsplikten stiller i møte med arbeidsgivers interesser (Nazarian, 2007, s. 486) 

2.1.2 Arbeidstakers stilling 

Siden lojalitetsplikten innebærer å ta hensyn til arbeidsgivers interesser, vil pliktens omfang kunne være relativ i forhold til hva som kan forventes av arbeidstakeren og i forhold til hvilke interesser en arbeidstaker kommer i møte med. Eksempelvis vil det for lederstillinger kunne kreves et «særskilte krav til lojalitet» og tillit. Dette kan begrunnes i at jo høyere stilling en arbeidstaker har, jo mer innsikt og ansvar i virksomheten har man. Ikke sjeldent er ledende arbeidstakere også «akademisk utdannet», jf. Rt. 1960 s. 371 på s. 377 og 381. Dette øker potensialet for misbruk og skade, og tillater av den grunn høyere krav til lojalitet og redelighet. Illustrerende er blant annet at øverste leder kan unntas reglene i aml. kap. 14 A om konkurransebegrensende avtaler, nettopp fordi vernet i slike tilfeller ikke anses tilstrekkelig, jf. aml. § 14 A-5.

3. Arbeidstakers involvering i konkurrerende virksomhet 

3.1 Generelt om konkurrerende virksomhet 

Uttrykket «konkurranse» brukes på mange forskjellige områder og sammenhenger. I alminnelighet tenker en på «konkurranse» som en aktivitet mot et mål eller gode, som to eller flere ønsker å oppnå på bekostning av den andre. For å oppnå eller sikre seg dette målet fremfor den andre, ønsker man gjerne å sikre seg et konkurransefortrinn. 

Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelse som definerer «konkurrerende virksomhet». «Virksomhet» er etter aml. § 1-2 (1) forstått som at det må foreligge sysselsetting av en eller flere arbeidstakere, og karakteriseres gjerne ved en fast og varig organisasjon, jf. Rt. 1981 s. 899 (Snekker). Etter forarbeidene til arbeidsmiljøloven vil virksomhetsbegrepet «falle sammen med det rettssubjektet som er arbeidsgiver» (NOU 2004:5 s. 148.). Det vil si at det er bedriften i seg selv som utgjør arbeidsgivers virksomhet (Skjønberg et.al., 2022, s. 94).

Begrepet slik det er anvendt i rettspraksis og juridisk teori gir støtte for å forstå begrepet vidt. Dersom virksomhetene er egnet til å påvirke hverandre, vil de kunne anses å være «konkurrerende», typisk innenfor samme bransje. 

Dersom arbeidstaker involverer seg i en slik konkurrerende virksomhet, krever lojalitetsplikten at aktiviteten ikke er i strid med arbeidsgivers interesser. Overordnet er det sentrale om aktiviteten medfører skade eller fare for økonomisk tap for arbeidsgiver. Denne aktiviteten kan utføres på ulike måter, men aktualiseres ofte ved arbeidstakers deltakelse i konkurrerende virksomhet med arbeidsgivers virksomhet, eller ved kontakt med arbeidsgivers kunder med sikte på oppstart av egen virksomhet (Prop. 85 L (2014-2015) s. 20). 

3.2 Under arbeidsforholdet  

Hensynet til arbeidstakers behov for å drive konkurrerende virksomhet (handlefriheten) veier mindre enn forventningen av å ivareta arbeidsgivers interesser under et bestående arbeidsforhold (Nazarian, 2007, s. 486) Den alminnelige lojalitetsplikten gjør seg med andre ord særlig gjeldende og som grunnlag for å begrense arbeidstakers handlefrihet under arbeidsforholdet. Brudd på lojalitetsplikten i seg selv, kan utgjøre saklig grunn for oppsigelse eller avskjed jf. aml. § 15-7 og § 15-14.   

3.2.1 Mottakelse av godtgjørelse eller andre ytelser 

Utgangspunktet er at det vil stride imot lojalitetsplikten dersom arbeidstaker mottar godtgjørelser av kunder, leverandører eller forretningsforbindelser som følge av og på vegne av virksomheten den er ansatt i (Skjønberg et.al., 2022, s. 347).

En arbeidstaker er gjennom arbeidsavtalen forpliktet til å handle på vegne av og fremme arbeidsgivers interesser, ved å motta sin «godtgjørelse» gjennom avtalt lønn. Et naturlig resultat av arbeidstakers utføring av arbeid i strid med sine forpliktelser etter arbeidsavtalen, er at det vil kunne anses som en «lønsforhøielse» som vil «stå i strid med de omforente vilkår for hans ansettelse eller hans lønnsvilkår» dersom andre goder tilkommer arbeidstaker, jf. Rt. 1919 s. 747 (Larviks kooperative handelsforening). Godtgjørelse som følge av arbeidsgiverens og virksomhetens interesser, skal derfor tilkomme arbeidsgiver (styringsrett). En kan derfor si at motivet bak, eller årsaken til eventuelle godtgjørelser er av betydning. 

At motivet bak en godtgjørelse er av betydning for lojalitetspliktens grenser, gir straffebudene mot korrupsjon og påvirkningshandel eksempel på (straffeloven §§ 387 og 388). Mottakelse av godtgjørelser kan skape tvil om hvorvidt slike ytelser kan ha påvirket arbeidstakers utføring av arbeidet (illojalt) i strid med arbeidsgivers interesser ((Skjønberg et.al., 2022, s. 347). 

Særlig gjør tvilen seg gjeldende i de tilfeller arbeidstaker velger å være taus om godtgjørelsene, slik at arbeidsgiver er uvitende. Eksempelvis vil en betinget ytelse fra en leverandør mot å velge dem som arbeidsgivers leverandør uten at det er det beste valget ut fra en forretningsmessig vurdering og uten at arbeidsgiver blir informert, være en uberettiget gode og opptreden i strid med arbeidstakers (avtalte) lojalitetsplikt. 

Unntak fra dette utgangspunktet kan tenkes der det er tale om sedvanemessige fordeler som blir gitt for en allerede ytet tjeneste, jf. Rt. 2008 s. 856 (Theatercaféen). Selv hvor det er tale om en langvarig praksis slik som tipsordning gitt frivillig av gjester i restaurantbransjen, faller det innenfor arbeidsgivers styringsrett å regulere dette ved behov, jf. avsnitt 41.

3.2.2 Bierverv og annet arbeid i fritiden

Med bierverv og annet arbeid siktes det til arbeidsforhold som foreligger ved siden av og i tillegg til arbeidstakers primære arbeidsforhold. 

En arbeidstaker stiller kun sin arbeidskraft til disposisjon i arbeidstiden. Det vil si den tiden arbeidstakeren står til disposisjon til å utføre arbeidsoppgaver og plikter, jf. aml. § 10-1 (1). Fritid må motsetningsvis forstås som «den tid arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver», jf. aml. § 10-2 (2) og HR-2018-1038-A (Thue) avsnitt 83. Utgangspunktet er derfor at fritiden kan disponeres etter arbeidstakerens egne interesser (handlefrihet), slik som bierverv eller annet arbeid (Skjønberg et.al., 2022, s. 441).

Som en følge av arbeidstakers forpliktelse, medfører lojalitetsplikten likevel en begrensning for når og i hvilket omfang fritiden kan disponeres fritt. Et eksempel er Rt. 1983 s. 1481 (Renovasjonsarbeider). En renovasjonsarbeiders (arbeidstaker) private renovasjonsarbeid utenfor eget ruteområde innenfor ordinær arbeidstid kunne ikke unnskyldes uten særskilt grunnlag, og ble av Høyesterett karakterisert som «grove pliktbrudd og et vesentlig mislighold av arbeidsavtalen» på s. 1491. En kan fra dette også trekke at arten av det tilleggsarbeid arbeidstakeren tar på seg er av betydning for lojalitetsplikten, slik tilfelle er ved konkurrerende virksomhet, jf. også Rt. 1961 s. 1012 (Trondheim likningskontor). 

4. Mot arbeidsforholdets opphør 

Situasjonen er at arbeidsforholdet fortsatt består, men arbeidstaker foretar forberedelseshandlinger, hvor markedet sondres for å se hvilke muligheter som finnes for enten å starte egen virksomhet eller begynne hos en av arbeidsgivers konkurrenter. 

Utgangspunktet er at det av hensynet til arbeidstaker og samfunnet ikke vil være illojalt av arbeidstaker å planlegge og undersøke konkurrerende næringsaktivitet. Det avgjørende er om aktiviteten «skader arbeidsgivers relasjon til kunder og leverandører, eller på annen måte ved interne disposisjoner eller unnlatelser av slike svekker det forretningsmessige utbytte som disse relasjonene ellers må formode å gi» jf. LA-2006-71768 (Superject).  

I denne vurderingen vil «hvilken fremgangsmåte som benyttes» være av betydning, jf. RG-1999-427. Dersom aktiviteten har vært synlig i markedet for arbeidsgivers forbindelser, hensikten har vært å oppnå et bevisst konkurransefortrinn og uten å gi arbeidsgiver opplysninger om dette, vil dette betraktes som illojalt (Skjønberg et.al., 2022, s. 351). I Superject medførte arbeidstakerens aktivitet at leverandøren sa opp eneforhandleravtalen med arbeidsgiver, som er en fremgangsmåte og aktivitet i strid med lojalitetsplikten. 

5. Etter arbeidsforholdets opphør

Fravær av et arbeidsforhold som lojalitetsplikten springer ut av, resulterer i utgangspunktet om handlefrihet. Det formelle grunnlaget for lojalitetsplikten (arbeidsavtalen) er med andre ord bortfalt, slik at arbeidstaker står fritt til å utføre handlinger som vil være i strid med (tidligere) arbeidsgivers interesser jf. LA-2006-71768 (Superject). 

Den ulovfestede lojalitetsplikten tilsier likevel at arbeidstaker bør ta hensyn også etter arbeidsforholdets opphør. Skal imidlertidig arbeidstakerens handlefrihet begrenses som følge av (tidligere) arbeidsgivers interesser må det følge av et særskilt grunnlag som lov eller avtale (Skjønberg et.al., 2022, s. 353). 

Et eksempel på et slikt særskilt grunnlag er de såkalte konkurranseklausulene, som langt på vei faller innunder hva den alminnelige lojalitetsplikten ville fanget opp. 

5.1 Arbeidsmiljøloven kapittel 14 A

Arbeidsmiljøloven kapittel 14 A gir grunnlag til å avtale og gjøre gjeldende en slik uttrykkelig og formell «forlengelse» av lojalitetsplikten etter arbeidsforholdets opphør. I motsetning til under arbeidsforholdet, vil arbeidsgivers behov for beskyttelse etter arbeidsforholdets opphør være noe lavere. Arbeidstakerens og samfunnets behov for å kunne involvere seg i arbeidsmarkedet igjen, gjør seg her gjeldende. 

Formålet med kunde- og konkurranseklausuler er å beskytte virksomheten, samtidig som klausulen skal være så lite inngripende for arbeidstakerens frihet som mulig. Det stilles derfor krav om at det skal være en skriftlig avtale inngått mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker, det vil si at avtalen må være inngått i perioden hvor avtaleforholdet består, jf. § 14 A-1 (1) § 14 A-4 (1). Avtalene må videre begrense og regulere arbeidstakers handlefrihet ett år etter arbeidsforholdets opphør på bestemte måter, avhengig av hvilken klausul som gjøres gjeldende. 

Formålet er videre bakgrunnen for at slike klausuler ikke kan gjøres gjeldende dersom arbeidsgiver har misligholdt og gitt arbeidstaker «rimelig grunn» til å fratre eller hvis oppsigelsen er begrunnet i arbeidsgivers eller virksomhetens forhold, jf. aml. § 15-7 (1). Lojalitetssvikt på arbeidsgivers side, avskjærer arbeidstakers lojalitetsplikt (Skjønberg et.al., 2022, s. 357). Motsetningsvis vil lojalitetsvikt begrunnet i «arbeidstakers forhold» kunne berettige arbeidsgiver å begrense hans handlefrihet, såfremt avtalen er inngått før arbeidsforholdets opphør, jf. aml. § 15-7 (1).

Tips: Konkurranseklausuler ble etter tidligere rett regulert av avtl. § 38 (konkurranseklausul), og etter avtl. § 36 (kundeklausul). Tross for at lovendringen medførte en viss innskjerping, kan det være til hjelp for tankegangen å se på begrensningene i handlefriheten som et «inngrep», som gjør det mulig å sammenfatte tre overordnede kriterier for at en slik klausul skal anses rimelig; innskrenkningen må forfølge (i) et legitimt formål, (ii) være nødvendig og (iii) forholdsmessig. 

Det er med andre ord en avveining av arbeidstakers handlefrihet og virksomhetens nødvendige behov for beskyttelse. Arbeidsgiver må ha et legitimt behov for å beskytte sin virksomhet, samtidig som vilkåret ikke på urimelig måte kan innskrenke arbeidstakers handlefrihet. Klausulenes utstrekning må derfor begrenses til det som er nødvendig for å verne arbeidsgiver mot konkurranse, jf. Prop. 85 L (2014-2015) s. 7. EØS-rettens krav om fri bevegelighet av arbeidstakere, gir støtte for en slik forståelse. 

5.2 Nærmere om konkurranse- og kundeklausuler 

I det følgende skal det gjøres rede for hvordan lojalitetsbetraktninger viser seg gjennom reguleringen av konkurranse- og kundeklausuler, jf. aml. §§ 14 A-1 og 14 A-4. Det vil derfor begrenses til å gjøre rede for grunnvilkårene i konkurranse- og kundeklausulene. 

Det vil i denne sammenheng likevel tilføyes at arbeidstaker har krav på kompensasjon for «karantenen» dersom en konkurranseklausul blir gjort gjeldende enten alene eller i kombinasjon med andre klausuler, jf. aml. § 14 A-3 (Prop. 85 L (2014-2015) s. 47). Øverste leder kan også unntas vernet på gitte vilkår, med den begrunnelse at de vil kunne ha en så god innsikt over virksomheten at klausulene uansett ikke vil gi virksomheten tilfredsstillende beskyttelse, jf. aml. § 14 A-5 (Prop. 85 L (2014-2015) s. 50). 

5.3 Konkurranseklausuler 

Adgangen til å gjøre en konkurranseklausul gjeldende fremgår av aml. § 14 A-1 (1), og har til hensikt å «begrense[r] arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør». 

5.3.1 Grunnvilkåret – særlig behov for vern mot konkurranse 

En konkurranseklausul kan bare gjøres gjeldende «så langt det er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse» jf. aml. § 14 A-1 (2). I dette ligger at arbeidsgiver må påvise et særlig behov for vern mot konkurranse (Prop. 85 L (2014-2015) s. 28). Dette beror på en konkret vurdering om (i) det er forhold ved arbeidsgivers virksomhet som kan gi grunnlag for beskyttelse og (ii) om arbeidstakeren faktisk har innsikt eller kunnskap om disse forholdene (Skjønberg et.al., 2022, s. 359).

5.3.2 Grunnlag for beskyttelse 

Dersom arbeidstakeren bare besitter allmenne og generelle kunnskaper om markedet, enten opparbeidet seg gjennom utdannelse og erfaring, tilsier dette at arbeidstaker ikke har noen beskyttelsesverdige interesser som arbeidsgiver trenger vern mot. Det er lagt til grunn i forarbeidene og rettspraksis at det er arbeidstakerens besittelse av bedriftshemmeligheter og knowhow som lojalitetsplikten er ment å verne, og som dermed kan gi grunnlag for en konkurranseklausul, jf. Prop. 85 L (2014-2015) s. 28.

«Bedriftshemmeligheter» er kvalitativ kunnskap om tekniske eller kommersielle forhold av betydning og/eller verdi spesifikt for virksomheten. Den er bare av betydning der virksomheten har uttrykkelig markert at det skal holdes hemmelig eller at det ligger klart i selve situasjonen, jf. forutsetningsvis markedsføringsloven (2009) § 28 og forretningshemmelighetsloven (2020) § 2. Det må med andre ord foreligge en berettiget forventning om at disse er og forblir hemmelige (Skjønberg et.al., 2022, s. 360).

«Knowhow» brukes om kunnskap som ligger i overgangen mellom bedriftshemmeligheter og mer allmenn kunnskap om bedriften som opparbeides gjennom erfaring (Skjønberg et.al., 2022, s. 361). Dette kan være «tekniske detaljer, kunnskaper og erfaringer som samlet kan være avgjørende for en bedrifts konkurranseevne, men som hver for seg kan synes ubetydelige». Avgjørende er om «den sum av viten og erfaring som den representerer.. [vil] være så verdifull for en bedrift at den naturlig vil forsøke å bevare disse opplysningene for seg selv», jf. Rt. 1964 s. 238 (Notflottør). Dersom denne kunnskap behandles som hemmelig, taler det for å falle innunder «knowhow». Forarbeidene eksemplifiserer med informasjon som det for konkurrentene i markedet vil være tidkrevende å opparbeide (Prop. 85 L (2014-2015) s. 14).

Felles for denne type kunnskap, er at disse har et skadepotensial for arbeidsgivers interesser og markedsposisjon, slik at virksomheten anses å ha «særlig behov for beskyttelse», jf. aml. § 14 A-1 (2). Lojalitetsplikten tilsier derfor at det er grunnlag for å begrense arbeidstakers benyttelse av slik kunnskap. 

5.3.3 Arbeidstaker må ha faktisk kunnskap 

Lojalitetsplikten tilsier videre at dersom det særlige behovet for vern mot konkurranse foreligger på det tidspunktet konkurranseklausulen skal gjøres gjeldende, er det grunnlag for å begrense arbeidstakers handlefrihet (Prop. 85 L (2014-2015) s. 31). Dersom arbeidstakeren ikke faktisk besitter beskyttelsesverdig informasjon, vil ikke lojalitetsplikten tre inn som skranke. Hvorvidt arbeidstaker har kunnskap og innsikt i bedriftshemmeligheter og knowhow vil kunne reflekteres og antydes i arbeidstakers stilling og arbeidsforholdets lengde, jf. Prop. 85 L (2014-2015) s. 29. Det er lagt til grunn at en arbeidstaker først etter seks måneder har hatt muligheten til å opparbeide seg tilstrekkelig kunnskap om virksomhetens forhold. Det er likevel den faktiske kunnskapen som er avgjørende, uavhengig stilling og lengde (Skjønberg et.al., 2022, s. 362).

5.3.4 Begrensningen må være nødvendig 

Lojalitetsplikten vil bare være en skranke i den utstrekning det er «nødvendig» for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse, jf. aml. § 14 A-1 (2). Dette forutsetter at avtalen må være begrenset geografisk eller forretningsmessig til virksomheter som arbeidsgiver faktisk er i eller kan bli i konkurranse med i nærmeste fremtid (Prop. 85 L (2014-2015) s. 30). I forlengelsen av dette krever lojalitetsplikten at en klausul ikke kan strekke seg i et lengre tidsrom enn det vernet mot konkurranse tilsier (Skjønberg et.al., 2022, s. 362). Nødvendigheten anses uansett bortfalt etter den absolutte grensen på ett år, jf. aml. § 14 A-1 (2).

5.4 Kundeklausuler 

Spørsmålet er hvilken adgang arbeidstaker har til å kontakte arbeidsgivers kunder eller andre forbindelser i forsøk på å få dem over til den nye virksomheten. Dette er handlinger som i seg selv kan skade virksomhetens interesser betydelig, samtidig som begrensingen anses mindre inngripende enn en konkurranseklausul. Etter aml. § 14 A-4 (1), kan arbeidsgiver «begrense arbeidstakers adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør». 

5.4.1 Grunnvilkåret - nødvendig tilknytning 

Det er ikke nødvendig at arbeidsgiver påviser et «særlig behov» for å gjøre gjeldende en kundeklausul. På den andre siden tilsier lojalitetsplikten at en slik avtale kun omfatter kunder som arbeidstakeren har «kontakt med» eller «ansvar for» i løpet av de siste tolv måneder fra arbeidsgivers redegjørelse, jf. aml. § 14 A-4 (2). 

5.4.2 Direkte kontakt eller ansvar for

Dersom arbeidstakeren har «kontakt med», det vil si direkte kontakt med kunden i forstand av kontraktsforhandlinger, tett oppfølging og kundepleie av eksisterende kundeforhold, tilsier lojalitetsplikten at disse kan begrenses (Skjønberg et.al., 2022, s. 368). Motsetningsvis vil kontakt av rent sporadisk karakter og enkelte forsøk på innslag hos en kunde, ikke være tilstrekkelig til at lojalitetsplikten krenkes, jf. Prop. 85 L (2014-2015) s. 44. 

Tross at arbeidsgiver ikke har direkte kontakt med kunden, vil lojalitetsplikten tilsi at arbeidstakere som har et overordnet «ansvar for» kunden, kundeportefølje eller virksomhetens kunder som sådan, måtte kunne begrense sin frihet (Prop. 85 L (2014-2015 s. 44). Dette fordi de i kraft av en særskilt fullmakt eller sin stilling kan binde arbeidsgiver gjennom avtaler med kunden (eks. kontraktsinngåelser), en egenskap med potensial til å skade arbeidsgivers interesser. 

Det er verdt å merke seg at lojalitetsplikten regulerer forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og er dermed ikke til hinder for at arbeidsgiverens kunder selv tar kontakt med arbeidstaker (Prop. 85 L 2014-2015) s. 43). Hensikten er kun å begrense arbeidstakers adgang til å ta kontakt med kundene, og kundene må på sin side stå fritt til å kontakte arbeidstakeren (Skjønberg et.al., 2022, s. 368). 

5.5 Lojal konkurranseaktivitet uten redegjørelse 

For at det i det hele tatt skal kunne bli tale om illojal aktivitet etter arbeidsforholdets opphør, må arbeidstaker være klar over de begrensninger som vil gjøres gjeldende. Det kan ha gått lang tid fra inngåelsen av en klausul, markedet er dynamisk og virksomhetens behov tilsvarende. Arbeidsgiver er derfor pålagt en skriftlig redegjørelsesplikt for å ta stilling til om det virkelig er behov og i hvilken grad klausulene vil bli gjort gjeldende på det gitte tidspunkt. Dette vil bidra til å øke arbeidstakers forutberegnelighet og redusere bruken av unødvendige klausuler (Prop. 85 L (2014-2015) s. 34). 

Arbeidstaker kan når som helst ubegrunnet be om redegjørelse for å klarlegge sine utsikter og få denne innen fire uker fra arbeidsgiver, jf. aml. 14 A-2 (1) og § 14 A-4 (3). Dersom redegjørelse ikke er gitt eller bedt om, har en oppsigelse enten fra arbeidsgiveren eller arbeidstakeren selv, den samme virkning som en forespørsel om redegjørelse, jf. aml. § 14 A-2 (2) (3). På dette tidspunktet vil arbeidsgiver ha et godt grunnlag for å vurdere både virksomhetens behov og arbeidstakers posisjon i denne sammenheng. Redegjørelsen er bindende i tre måneder, og ut oppsigelsestiden dersom dette finner sted, jf. aml. § 14 A-2 (5). 

For at arbeidstaker ikke skal drive illojal konkurranse-virksomhet må redegjørelsen inneholde hvilket særlig behov for vern mot konkurranse som foreligger ved den enkelte arbeidstaker, jf. aml. § 14 A-2 (1). Tilsvarende må lojal kunde-virksomhet angi hvilke kunder som omfattes av klausulen, hvor en generell henvisning til en ubestemt gruppe kunder eller til enhver kunde ikke anses tilstrekkelig. De aktuelle kundene må identifiseres klart i tråd med tilknytningskriteriet, jf. aml. § 14 A-4 (3). 

5.6 Virkninger ved brudd på klausulene 

Ved brudd på en gyldig inngått konkurranseklausul kan arbeidstaker bli holdt ansvarlig etter de ordinære erstatningsrettslige reglene for det tap arbeidsgiveren er blitt påført. I praksis kan bevisproblemer forårsake at sanksjoner er regulert i selve avtalen, slik at et rimelig (avtl. § 36) bestemt beløp eller en «bot» arbeidstakeren må betale ved brudd, fremgår av selve avtalen (Prop. 85 L (2014-2015) s. 11).

6. Avsluttende ord 

Den alminnelige lojalitetsplikten beskytter arbeidsgiver mot konkurranse fra arbeidstaker mens arbeidsforholdet består, det vil si inkludert oppsigelsestiden. De handlinger som en kunde- eller konkurranseklausul er ment å forhindre omfattes som regel av denne lojalitetsplikten, men er etter arbeidsforholdets opphør uttrykkelig regulert etter aml. kap. 14 A. Dette markerer hvilken vesentlig rolle den alminnelige lojalitetsplikten har som en begrensning for arbeidstakeren i et arbeidsforhold, men også en tid etter arbeidsforholdets opphør. 

Litteraturliste

Nazarian, H. (2007) Lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Oslo: Cappelen Damm Akademisk.

Skjønberg, A. S., Hognestad, E., & Hotvedt, M. J. (2022) Arbeidsrett, Individuelle og kollektive emner. 3.utg. Oslo: Gyldendal.