Prinsippet om statlig erstatningsansvar i EØS-retten

Prinsippet om statlig erstatningsansvar i EØS-retten

1. Introduksjon

EØS-avtalen er en folkerettslig avtale som skal fremme en «vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene», jf. EØS-avtalen art. 1. For at en slik avtale i praksis skal fungere må alle avtalepartene forholde seg til like konkurransevilkår innenfor samarbeidsområdet.

Ulovfestede prinsipper kan betegnes som sentrale prinsipper som er essensielle i for at den EØS-rettslige rettsordenen i praksis skal være operativ, som verken er nedfelt i primærretten eller i forordninger og direktiver. Prinsippene er utviklet av EU- og EFTA-domstolen, og er bindende for medlemsstatene. Et klart eksempel er det ulovfestede prinsippet om EU/EØS-rettslig statlig erstatningsansvar for statlige brudd på EU/EØS-retten som har forvoldt skade.

Siden påbegynnelsen av denne artikkelen har EFTA-domstolen på ny tatt stilling til spørsmålet om statlig erstatningsansvar. Sak E-25/24 er en rådgivende uttalelse om prinsippet om statlig erstatningsansvar også kan anvendes i de tilfeller hvor domstolene har brutt EØS-retten. Dommen behandler mange av momentene som blir beskrevet i denne artikkelen. Anbefales for videre lesning.

1.1 Artikkelens formål og avgrensning

Hovedformålet med artikkelen er å belyse fremveksten av det ulovfestede EØS-statlige erstatningsansvaret i rettspraksis. Hvorav hovedvekten legges på hvordan EØS-rettslige prinsipper danner argumentasjonslinjene i rettsutviklingen, herunder hvordan homogenitetsprinsippet utspiller seg mellom EU- og EØS-pilarene. Videre vil også vilkårene for å ilegge EØS-statlig erstatningsansvar bli redegjort for.

Naturligvis avgrenser artikkelen seg mot privatrettslig erstatningsansvar i EØS-retten.

1.2 Videre fremstilling

I den videre fremstillingen vil jeg innledningsvis presentere noen utgangspunkter og hensyn som kan gi et grunnlag for å forstå prinsippet om statlig erstatningsansvar (pkt. 2). Deretter vil bruken av «part»-begrepet bli presisert (pkt. 3). Påfølgende vil de etablerende dommene for statlig erstatningsansvar bli presentert. Jeg har valgt å trekke frem Francovich-dommen for å illustrere stadfestningen i EU-pilaren (pkt. 4.1), Sveinbjörnsdóttir-dommen for å illustrere stadfestningen for EØS (pkt. 4.2), og Finanger II-dommen for den nasjonale konstateringen (pkt. 4.3). Deretter blir det en kort gjennomgang av vilkårene for å ilegge statlig erstatningsansvar (pkt. 5). Artikkelen avsluttes med noen avsluttende bemerkninger som kan benyttes til et diskusjonspunkt i en eksamensoppgave.

2. Utgangspunkt og hensyn

2.1 Ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet

Ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet har sitt utspring fra lojalitetsplikten nedfelt i TEU art. 4 (3) . Ekvivalentprinsippet krever at de prosessregler som gjelder for EU/EØS-rettslige tvister, skal være like gunstige som de prosessregler som gjelder for nasjonal rett. Effektivitetsprinsippet derimot, krever at de nasjonale prosessreglene ikke må gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å håndheve EU/EØS-retten hos de nasjonale domstolene, jf.  C-268/06 Impact premiss 46 m.flg. og E-11/12 Koch premiss 121.

For prinsippet om statlig erstatningsansvar betyr ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet at reglene for å bli tilkjent erstatning ikke kan være mindre gunstige enn de som gjelder tilsvarende søksmål etter nasjonal rett, og statene ikke må gjøre det praktisk umulig, eller uforholdsmessig vanskelig, å utøve rettigheter EØS-retten gir, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 75 med videre henvisninger.

2.2 Europeisk rettsenhet

Å ha en felles konsensus blant europeiske land på hva som er gjeldende rett gjør det lettere å samarbeide på tvers av landegrensene, og er essensielt for et fungerende internasjonalt samarbeid. Prinsipper som EU-konform fortolkning, homogenitetsprinsippet og presumpsjonsprinsippet er alle tre tolkningsprinsipper som bygger oppunder tanken av at det foreligger en europeisk rettsenhet. Prinsippene gjør seg særlig gjeldende når domstolenes argumentasjon når det oppstår et rettsspørsmål om en EU/EØS-rettsakt skal gjøres gjeldende.

EU-konform fortolkning er en plikt til alle nasjonale domstoler (som er en del av EU) til å også betrakte ikke-gjennomførte EU-regler i nasjonalt rettssystem som relevante rettskilder, uavhengig om den nasjonale rettskildelæren legger opp til det. Prinsippet gjør at det må legges til grunn at lovgiverviljen, ved å tilslutte seg EU, var at de EU-rettslige forpliktelsene skulle oppfylles uansett. Dette prinsippet blir utdypet i EU-dommene Sak 14/83 von Colson og Kamann, sak 157/86 Murphy og C-334/92 Wagner Miret. 

Homogenitetsprinsippet er nedfelt i EØS-avtalens fortale, hvor det i fortalens fjerde ledd står at formålet med avtalen er å opprette et «dynamisk og ensartet» samarbeidsområde. Prinsippet går ut på at en ønsker et homogent og uniformert EØS, hvor det i stor grad skal etterstrebes likhet hos EU-land og EFTA-nasjoner i den grad avtalen legger opp til det. Der EØS-avtalen har inntatt en EU-rettslig traktatsbestemmelse eller rettsakt, er utgangspunktet at den EU-rettslige fortolkningen skal «importeres» over på den EØS-rettslige gjenspeilingen.

Presumpsjonsprinsippet er et norsk tolkningsprinsipp som oppstiller en antakelse om at norsk rett er i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser. Presumpsjonsprinsippet kommer til uttrykk i EØS-lovens forarbeider. I Ot.prp.nr.79 (19991-1992) s. 4 hvor det står at det er bare i de tilfeller hvor Stortinget har klart gitt utrykk for at en lov skal anvendes på en måte som strider med Norges folkerettslige forpliktelser at domstolene skal anvende den aktuelle loven i strid med de folkerettslige prinsippene. Dette prinsippet blir også fulgt opp i Rt-2000-1811 Finanger I.

3. Kort om «part»-begrepet i erstatningssøksmål

I et søksmål vil «part» bety en som er en del av saken. For statlig erstatningsansvar kan det typisk være en privat part, med staten som motpart. Imidlertid så følger det av ODA-avtalen art. 39 og 46 at «EFTAs overvåkningsorgan», heretter ESA, kan få en sak rettet mot seg av en EFTA/EØS-stat.  ESA har som oppgave å overvåke medlemsland, og kan treffe vedtak som skal sikre at medlemsland oppfyller sine forpliktelser til EØS-avtalen, jf. ODA art. 5(1).

I de tilfeller der det opprettes en skadeerstatningssak mot ESA fra et EFTA/EØS-land, følger det av ODA-avtalen art. 39, at det er EFTA-domstolen som må avgjøre saken. Dette kan forstås på bakgrunn av ESA og EFTA-domstolen sine roller som uavhengige, overnasjonale, kontrollorgan ovenfor EFTA/EØS-statene, jf. ODA art. 8 og 30. En sak mellom en privat part mot staten, kan imidlertid bli avgjort av en nasjonal domstol, så vel som EFTA-domstolen.

4. Rettslig utgangspunkt for erstatningsansvaret i EØS-retten

Det fremgår av TEU art. 6.3 at «grunnleggende rettigheter» anerkjennes som EU-rett. Som nevnt innledningsvis, så finnes det ikke en bestemmelse om eksplisitt regulerer statlig erstatningsansvar for brudd på EU/EØS-retten. Prinsippet om statlig erstatningsansvar har utviklet seg gjennom et samspill av juridisk teori og rettspraksis fra alle ledd i pilarsystemet. For en nærmere gjennomgang av to-pilar systemet les artikkel EU-, EØS-, og EFTA-institusjonenes strukturelle oppbygging. I det følgende vil de rettsutviklende dommene fra EU-domstolen, EFTA-domstolen og Høyesterett bli presentert.

4.1 Francovich-dommen - første stadfestning i EU-pilaren

Den første dommen som konstaterte at det forelå et prinsipp om statlig erstatningansvar var Francovich-dommen. Andrea Francovich og Danila Bonifaci hadde begge reist hver sin sak for den nasjonale domstolen mot den italienske stat, for å få utbetalt utestående lønn ved tvangsfullbyrdelse. Dette var en rettighet de hadde etter direktiv 80/987. Den italienske stat hadde imidlertid unnlatt å gjennomføre direktivet i nasjonal rett.

De forente saker C-6/90 og C-9/10 angikk altså en preliminær avgjørelse etter TEU art. 19, punkt 3 bokstav b. En preliminær avgjørelse er at et EU-medlemsland ber domstolen om en uttalelse om hvordan EU-retten skal tolkes. EU-domstolen skal dermed ikke avgjøre realiteten i saken, men oppklare de rettslige rammene. EU-domstolen ble bedt til å ta stilling til de samme spørsmålene om en privat part, som hadde lidt tap etter statens unnlatelse til å gjennomføre sin EU rettslige forpliktelse, kunne kreve tapet erstattet av staten. Domstolen behandlet spørsmålet fra dommens premiss 28 m.flg.

I dommens premiss 30 uttaler EU-domstolen at spørsmålet må vurderes på bakgrunn av «[t]raktatens opbygning og dens grundlaeggende principper». EU-domstolen konstaterer her at det ikke foreligger en eksplisitt lovregel på området, samtidig som den bekrefter at et ulovfestet, men grunnleggende, prinsipp utgjør et legitimt hjemmelsgrunnlag.

I premiss 31-33 kommer EU-domstolen med en innledende bemerkning av EU-retten som en «saerlig retsorden, som er integrert i medlemsstaterns retssystemer». Det innebærer at EU-retten skal forstås som en egen rettsorden, som fastsettes etter egne premisser, som medlemsstater må anvende i sine rettsinstanser.

Videre legger EU-domstolen vekt på at fellesskapsretten pålegger private parter, og staten, forpliktelser - samt tildeler dem rettigheter. For at fellesskapsretten skal ha en full virkning må rettighetene som tildeles private parter bli beskyttet av de nasjonale rettsinstanser. Fellesskapsretten blir svekket når private blir avskåret fra å oppnå erstatning når deres rettigheter blir krenket som følge av mangel av nasjonal gjennomføring. 

EU-domstolen sin argumentasjonslinje er forenelig med effektivitetsprinsippet som er redegjort for i pkt. 2.

EU-domstolen bekrefter i premiss 35 at det følger av «[t]raktatens system» et ulovfestet prinsipp om at staten blir erstatningsansvarlig for tap forvoldt en privat part for statens tilsidesettelse av «faellesskabsretten». Altså dersom staten ikke gjennomfører sine folkerettslige forpliktelser av EU-retten, kan staten bli erstatningsansvarlig.

4.2 Sveinbjörnsdóttir – vurdering av et homogent EØS.

Erla Marie Sveinbjörnsdóttir hadde blitt oppsagt. Oppsigelsen innebar en 6 måneders oppsigelsestid hvor bedriften slo seg insolvent før oppsigelsestiden var utgått. Dette innebar at Sveinbjörnsdóttir sin lønn ut den resterende oppsigelsestiden var blitt utestående. Dette brøt med en rekke EØS-direktiver, som den islandske stat ikke korrekt hadde gjennomført i nasjonal rett. Det reiste spørsmålet om EØS-avtalen også konstituerte et ulovfestet prinsipp om statlig erstatningsansvar.

I den rådgivende uttalelsen inntatt i E-9/97 tar EFTA-domstolen stilling til eksistensen til et ulovfestet EØS-rettslig prinsipp om statsansvar i premiss 43-63. I likhet med Francovich-dommen, konstaterte først domstolen at spørsmålet ikke er eksplisitt regulert og det måtte ses hen til EØS-avtalen sin oppbygning og formål i vurderingen om et slikt prinsipp gjelder.

Til forskjell fra Francovich-dommen, legger EFTA-domstolen i denne saken stor vekt på EØS-avtalens formål som fremgår av avtalens fortale. Fortalens fjerde og femtende punkt om en «homogent» og «uniformert» EØS ble særlig vektlagt. Isolert taler homogenitetsprisnippet  for at et statlig erstatningsansvar kan foreligge i EØS-avtalen, da EU-domstolen har fastslått et slikt ansvar for EU-land.

Når EFTA-domstolen også så på EØS-avtalens oppbygning, kom EFTA-domstolen i stor grad til samme konklusjon som de gjorde i Francovich-dommen. EØS-avtalen pålegger plikter, men gir også rettigheter som bør beskyttes. I premiss 63 konkluderer derav EFTA-domstolen med at et prinsipp om statlig erstatningsansvar anses som en «integrert del av EØS-avtalen som sådan».

4.3 Finanger II – nasjonal rett er også bundet av prinsippet.

Veronica Finanger ble skadet i en bilulykke. Hun var klar over at sjåføren var alkoholpåvirket, men valgte likevel å sitte på som passasjer. Etter dagjeldende bilansvarsloven § 7 tredje ledd bokstav b, ville erstatning fra forsikringsselskapet bli avskåret. I Rt-2000-1811 (Finanger I) la Høyesterett til grunn av erstatning ikke skulle tilkjennes Finanger til tross for at det brøt med gjeldende EØS-rett, da det var en lovgiversak å få loven forenelig med de folkerettslige forpliktelsene.

Finanger gikk da til søksmål mot staten for uriktig gjennomføring av EØS-retten, Rt-2005-1365 (Finanger II). Spørsmålet i saken gjaldt om et ulovfestet prinsipp i EØS-retten også kunne være gjeldende i nasjonal rett. Førstvoterende konkluderte bekreftende.  

I avsnitt 46 legger førstvoterende Sveinbjörnsdóttir og bl.a. Francovich til grunn som etablerende dommer for prinsippet om statlig erstatningsansvar. Videre i avsnitt 52 uttaler Høyesterett at det følger av § 1 i EØS-loven at hoveddelen av EØS-avtalen skal forstås som norsk rett, at det også innebærer de grunnleggende prinsippene avtalen bygger på. Høyesterett sin argumentasjon, som i stor grad legger til grunn EU/EFTA-domstolens redegjørelser, kan leses i lys av presumpsjonsprinsippet . Hadde Høyesterett konkludert motsatt, ville det utvilsomt ha medført et brudd på Norges folkerettslige forpliktelser. Imidlertid er det mer sikkert å legge til grunn at da EFTA-domstolen konkluderte at det var en del av EØS-avtalen, og Norge har inkorporert EØS-avtalen ved EØS-loven så er det en del av norsk rett.

5. Vilkårene for å ilegge statlig erstatningsansvar

5.1 Generelt

For denne delen av fremstillingen velger jeg å presentere vilkårene for statlig erstatningsansvar slik de er blitt fremstilt i dom E-4/01 Karlsson. I denne dommen ble de samme vilkårene som i Sveinbjörnsdóttir lagt til grunn, men vilkårene ble utdypet. Finanger II – dommen la til grunn disse dommene i redegjørelsen av vilkårene.

5.2 EØS-bestemmelsen overtrådt må ha gitt rettigheter til enkeltpersoner.

Dersom staten skal holdes ansvarlig for økonomiske tap som følger av en overtredelse av EØS-retten, er det følgelig at den aktuelle/de aktuelle bestemmelsene overtrådt må ha gitt enkeltpersoner rettigheter som skulle ha vært beskyttet. Staten må med andre ord ikke ha oppfylt sine EØS-rettslige forpliktelser for å kunne bli holdt ansvarlig. I praksis er det sjeldent dette vilkåret er omtvistet, og jeg avgrenser mot en mer inngående gjennomgang.

5.3 Bruddet på den aktuelle bestemmelsen må ha vært «tilstrekkelig kvalifisert»

Det neste kumulative vilkåret, er hvorvidt bruddet på den EØS-rettslige forpliktelsen var «tilstrekkelig kvalifisert». I dette kravet ligger det en vurdering av om en EØS-stat under utøvelse av sin […] myndighet «åpenbart og grovt» har satt seg ut over rammene for sin myndighetsutøvelse, jf. Karlsson premiss 38.

I vurderingen av hvor «åpenbar og grovt» bruddet på den EØS-rettslige forpliktelsen fremgår det videre at det skal tas i betraktning «alle de faktorer som kjenne tegner den foreliggende situasjon». I vurderingen inngår momenter som bl.a.  hvor «klar og presis» den overtrådte regel er, hvor stor grad av «skjønnsfrihet» regelen gir nasjonale myndigheter og om eventuell feil rettsanvendelse kan «forsvares eller ikke».

Listen av momenter som kan vektlegges er ikke skrevet uttømmende, jf. ordlyden «blant annet» brukt i Karlsson-dommen. Det kan derfor tenkes at flere momenter vil kunne trekkes inn i en konkret vurdering av om bruddet er så «åpenbart og grovt» at det er å anses som «tilstrekkelig kvalifisert»

5.4 Kravet om direkte årsakssammenheng mellom skaden forvoldt og bruddet på EØS-retten

Dette kravet er tilsvarende likt slik det er i alminnelig erstatningsrett. Spørsmålet som ofte da kan komme på spissen er om bruddet på den EØS-rettslige bestemmelsen er så fjernt og avledet fra skaden forvoldt, at erstatning ikke skal tilkjennes.

Problemstillingen ble aktuell i sak E-16/16 og HR-2019-1801-A (Fosen-linjen dommene). EFTA-domstolen kom med rådgivende uttalelser, som i stor grad ble lagt til grunn i Høyesteretts behandling av saken. Saken omhandlet offentlig anskaffelse, hvor det ble brukt en anbudskonkurranse. Partene i saken var Fosen-linjen AS mot AtB AS (eid av Trøndelag Fylkeskommune).

Kravet kom på bakgrunn av at domstolene ved en tidligere avgjørelse kom til at det forelå en uforsvarlig feil ved utmålingen av vinneren av anbudskonkurransen. Fosen-linjen hevdet at de skulle ha blitt tildelt kontrakten og derav skulle få sine tap erstattet av ATB. Fosen-linjen gikk til sak for tap av positiv- og negativ kontraktsinteresse. Den negative kontraktsinteressen er, kort fortalt, tapet tilknyttet de kostnadene en leverandør har hatt i forbindelse med utformingen av tilbudet i anbudskonkurransen. Den positive kontraktsinteressen utgjør det tapet leverandøren har lidd ved å ikke bli tildelt kontrakten.

Om årsakssammenheng tilknyttet kravet om erstatning for den positive  kontraktsinteresse uttaler EFTA-domstolen E-16/16 i avsnitt 91 at det foreligger et krav til «dirkete årsakssammenheng»  (direct causal link) slik at den som hevder at den har lidt et tap som følge av forbigåelse i en anbudskonkurranse må ha hatt gyldig krav på kontrakten. Det må med andre ord være klart at skadelidte hadde fått tildelt kontrakten dersom konkurransen hadde vært rettmessig.

I den rådgivende uttalelse, tok ikke EFTA-domstolen stilling til det konkrete saksutfallet. I Høyesterett HR-2019-1801-A ble det enstemmig lagt til grunn at det ikke forelå årsakssammenheng for den positive kontraktsinteressen.

For årsakssammenhengen tilknyttet den negative kontraktsinteressen ble det i HR-2019-1801-A avsnitt 128-137 konstatert at det forelå årsakssammenheng. Utgangspunktet er at dem som ikke får kontrakten, taper økonomisk på konkurransen da de ikke får noe fortjeneste av arbeidet lagt inn. Spørsmålet som kom på spissen i saken var om det var av erstatningsmessig relevans om en tilbyder velger å inngi tilbud, «til tross for at de ser (eller måtte ha sett) at det var feil i konkurransegrunnlaget», jf. avsnitt 135. Dersom tilbyderen hadde sett/burde sett feilen og likevel inngitt tilbud, er det normalt ikke adgang til å konstatere at det foreligger årsakssammenheng.

I den foreliggende sak mente Høyesterett at det forelå en klar årsakssammenheng, da Fosen-Linjen hadde påpekt feilen flere ganger overfor AtB som hevdet at det likevel var tilstrekkelig. Feilen lå derfor på oppdragsgiver sin side. Det ble imidlertid tilkjent erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det forelå dissens for begrunnelsen av den negative kontraktsinteressen (4-1), det var imidlertid knyttet til begrunnelsen og ikke resultatet.

5.5 Høyere terskel for at vilkårene er oppfylt i EØS, sammenholdt med i EU?

Tidligere har det vært antatt at det må være en høyere terskel for at vilkårene for statlig erstatningsansvar skal vær oppfylt i EØS-retten enn det den gjør i EU-retten. Antagelsen var begrunnet i effektivitetsmålsetningen. For at EØS-avtalen skal gi et effektivt og konkurransedyktig marked, må ressursene innenfor området bli best mulig utnyttet, noe som taler for at det bør være en generell lav terskel for å illegge erstatningsansvar. På den andre siden kan det argumenteres for at dersom det er en for lav terskel for erstatningsansvar kan det føre til at statene overoppfyller sine gjennomføringsplikter, og det setter en stor skranke for lovgivningsprosessen. For EFTA/EØS-stater som i større grad har ivaretatt sin suverenitet i forhold til EU-stater. Effektivitetsmålsetningen har dermed en mer begrenset rekkevidde for EFTA/EØS enn i EU.

Når jeg imidlertid legger frem at dette «tidligere» har vært antatt, så er det på bakgrunn av at Høyesterett tok stilling til den øvrige argumentasjonslinjen i Rt-2005-1365 (Finanger II). Staten anførte at det måtte være en høyere terskel for å ilegge statlig erstatningsansvar for EFTA/EØS-stater enn for EU-stater med hjemmel i Karlsson-dommen, premiss 30 . Høyesterett kom til at denne anførselen ikke kunne tas til følge.

I avsnitt 58 legger Høyesterett til grunn at dersom et direktiv skal gjelde både innenfor «EF og EØS» bør det legges «avgjørende vekt på homogenitetshensynet». Og dermed blir det «lite rimelig» om borgerne skulle ha ulik rettsstilling når det gjelder vernet for «disse rettigheter».

Høyesteretts begrunnelse kan anses å være et utslag av presumpsjonsprinsippet. Det kan tenkes at dersom Høyesterett hadde tatt staten sin anførsel til følge så hadde det åpnet opp for en rekke traktatsbruddsøksmål fra ESA og EFTA-domstolen. Konklusjonen etter de lege lata (gjeldende rett) er at det ikke er en høyere terskel for å ilegge statlig erstatningsansvar for brudd på EØS-retten for EFTA/EØS-land enn det er for EU-land i EU-retten. 

5.6 Betydningen av mangelen på direkte virkning i EØS-avtalen

Gjennomgående holder bl.a. den norske stat på en argumentasjonslinje hvor ulovfestede prinsipper, særlig om statlig erstatningsansvar, skal holdes restriktivt ved rettsutviklingen. Se bl.a. anførsler i E-25/24. Anførslene har mulig sitt utspring fra den viktige forskjellen mellom EU og EØS, mangelen av direkte virkning.

Mange av rettsaktene som utstedes av EU får direkte virkning i medlemslandene. Av konstitusjonelle og politiske årsaker har EFTA statene reservert seg fra funksjonen om direkte virkning. Noe som i utgangspunktet hadde gjort at ikke-gjennomførte rettsakter i intern norsk rett heller ikke kunne ha hatt virkning i norsk rett.

EØS-avtalen er imidlertid en folkerettslig avtale «sui generis», som ikke kan sammenlignes med andre frihandelsavtaler, som naturligvis ikke hadde operert med et ulovfestet erstatningsansvar. Avtalens målsetning om å ha full integrasjon av EFTA-statene i EUs indre marked, gjør at det foreligger et EØS-ansvar for at EØS-regler som ikke er gjort til en del av nasjonal rett likevel får internrettslige virkninger. 

6. Avsluttende bemerkninger

Det statlige erstatningsansvaret i EØS-retten belyser at uskrevne prinsipper utgjør en legitim rettskilde i EØS-retten, og i folkeretten generelt. Dette er noe som flere norske rettsanvendere (spesielt studenter) ikke er særlig vant med, men må forholde seg til i den internasjonale rettsordenen.

I et praktikum på en eksamen kan det være tilstrekkelig å vise til Finanger II for at det foreligger et EØS-statlig erstatningsansvar, jf. dualistiske rettsbetraktninger. I en teorioppgave kan det imidlertid være mer tjenlig å vise til alle de tre dommene redegjort for i pkt. 3 med deres prinsipielle begrunnelser for det EØS-statlige erstatningsansvaret.

Norge er derav forpliktet til mer enn det som eksplisitt følger lovteksten av EØS-avtalen, da det er uvisst over hvor mange prinsipper som kan innfortolkes i avtalen. Etter en de lege ferenda betraktning (subjektivt syn på hva retten burde være) kan en argumentere for at det strider mot suverenitetsprinsippet at homogenitetsprinsippet blir så tungtveiende. Den norske stat har vedtatt hvilke folkerettslige forpliktelser de påtar seg. Å flytte lovgivningsmyndigheten til hva den eksterne rettsutviklingen påpeker, kan stride mot den faktiske folkeviljen jf. suverenitetsprinsippet.

De norske myndighetene har gjort det gjeldende  innlegg til EFTA-domstolen gjort det gjeldende at EØS er noe annet enn EU, noe som innebærer at de ikke alltid skal tolkes homogent. Dette kan bl.a. ses i sak E-25/24 Datier, hvor EFTA-domstolen ikke ga de norske myndigheten medhold. Resultatet kan begrunnes i at «grunnleggende prinsipper» virker så åpenbart som en del av forpliktelsen, at videre utdypninger og konstateringer ikke rokker ved dette utgangspunktet.