Konstitusjonell Domstolskontroll

1. Innledende bemerkninger

1.1 Introduksjon

Domstolene er den tredje grunnlovfestede statsmakten og de spiller en sentral rolle for maktfordelingsprinsippet. En sentral forutsetning for at maktfordelingsprinsippet overholdes er at domstolene opptrer uavhengig i henhold til de andre statsmaktene. Domstolene har imidlertid kompetanse til å prøve om lover eller andre beslutninger strider mot Grunnloven, samt lovligheten av forvaltningens vedtak. Domstolenes prøvingsrett er følgelig et sentralt statsrettslig tema som nyanserer forholdet mellom statsmaktene.

1.2 Artikkelens formål, avgrensning og videre fremstilling

Formålet med artikkelen er å gi en studentvennlig innføring i den statsrettslige prøvingsretten og de statsrettslige problemstillingene som kompetansen reiser. Fremstillingen er følgelig ikke ment å være uttømmende, men har som hensikt å belyse de sentrale statsrettslige aspektene ved konstitusjonell domstolskontroll. I den anledning avgrenses artikkelen til norske rettskilder og statsmakter, og går ikke nærmere inn på de EØS-rettslige og menneskerettighetsrettede problemstillingene. 

I den videre fremstillingen vil det først gis en innføring i maktfordelingsprinsippet, domstolenes uavhengighet og forholdet mellom domstolene og statsmaktene (pkt. 2). Videre vil domstolenes prøvelsesrett og lovhjemmelen belyses (pkt. 3), etterfulgt av en redegjørelse av utviklingen i rettspraksis med fokus på Kløfta-tredelingen (pkt. 4). Avslutningsvis vil det gis en drøftende sammenslutning (pkt. 5).

2. Maktfordelingsprinsippet, domstolene, og forholdet mellom domstolene og statsmaktene

2.1 Maktfordelingsprinsippet - Generelt

Maktfordelingsprinsippet går i korte trekk ut på å fordele statsmakten mellom Stortinget, Regjeringen og Domstolene (Andenæs & Fliflet, 2017, s. 93). Disse tre organene utgjør de konstituerte maktene og skal som hovedregel fungere uavhengig av hverandre. Et sentralt hensyn bak maktfordelingsprinsippet er at makt skal stanse makt, og følgelig motvirke maktmisbruk.

2.2 Domstolene og deres uavhengighet – En innføring

Domstolenes hovedoppgave er å behandle og avgjøre «sivile saker og straffesaker» mellom borgerne som sådan, og mellom borgerne og staten, jf. Grl. § 87 andre punktum. Domstolenes prøvingsrett er en sentral del av oppgaven. For at domstolene skal kunne utøve tvisteløsningsmyndigheten og prøvingsretten slik rettsstaten tilsikter, er domstolene sin uavhengighet en grunnleggende forutsetning. Domstolene sin uavhengighet er grunnlovsfestet i Grl. § 95, samt ytterligere presisert i forarbeidene til reformen av grunnlovsvernet til domstolene, jf. Innst. 314 S (2023-2024) s. 3. 

Hva som ligger i uavhengighetskravet, er imidlertid ikke konkretisert i Grunnlovens ordlyd. Menneskerettighetsutvalgets rapport understreker at det avgjørende for uavhengigheten er at domstolene ikke kan underlegges «de øvrige statsmakters instruksjonsmyndighet», og at dommeren bør ha «fritt spillerom til å forme de premisser og de domsslutninger» som dommeren «finner riktig på bakgrunn av det eksisterende rettskildematerialet», jf. Dokument 16 (2011-2012) s. 123. At det er mangelen på instruksjonsmulighet ovenfor domstolene som er avgjørende ble også presisert i en innstilling fra kontroll- og konstitusjonskomiteen om Grunnlovsforslag, jf. Innst. 186 S (2013-2014) s. 24.

Videre er utnevnelsen av høyesterettsdommere et sentralt konstitusjonelt grep som tilsikter å sikre domstolenes uavhengighet. Det følger av Grl. § 90 første ledd at dommerne skal utnevnes av Kongen i statsråd etter «innstilling fra et uavhengig råd». Det følger videre av domstolloven § 55 a-b at Innstillingsrådet rangerer dommerkandidatene på bakgrunn av deres kvalifikasjoner og søknader, og at Kongen i statsråd deretter utnevner den øverst rangerte kandidaten. Antallet av dommere i Høyesterett reguleres av Grl. § 88 andre ledd, og bidrar videre til domstolenes uavhengighet ved å redusere den politiske viktigheten av hver enkelt dommer.

2.3 Forholdet mellom domstolsprøving og statsmaktene

Gitt at statsrett kan være et omfattende og bredt fag, er det hensiktsmessig for artikkelens formål å illustrere hvor domstolsprøving befinner seg i henhold til maktfordelingstrekanten, samt å synliggjøre skillet mellom hovedtypene av prøvingskompetansen.

Figur 1 - Forholdet mellom domstolprøving og de konstituerte makter

Figuren illustrerer de konstituerte makters uavhengighet, samt hvordan domstolsprøvelse nyanserer forholdene. Figuren er ikke uttømmende, da den tar sikte på å gi et forenklet overblikk av artikkelens innhold. Venstre side av trekanten illustrerer kompetansen til grunnlovsprøving, samt grunnlovshjemmelen bak prøvingsretten. Høyre side av trekanten illustrerer forvaltningsprøvingen og grunnlovshjemmelen bak retten. Det nærmere innholdet i prøvingsretten og lovhjemmelen vil diskuteres nærmere i det følgende.

3. Domstolens prøvingsrett

3.1 Legislative hensyn

Når det kommer til domstolsprøvingen av forvaltningen, er legalitetsprinsippet et sentralt legislativt hensyn. Legalitetsprinsippet er grunnlovsfestet i Grl. § 113, og går i korte trekk ut på at myndighetsinngrep overfor enkeltmennesket krever «grunnlag i lov». Prinsippet tar sikte på å forhindre maktmisbruk ved å lovfeste et krav om lovhjemmel før myndighetsinngrep kan utøves. Domstolenes prøvingsrett kan følgelig sees som et rettslig middel for å håndheve legalitetsprinsippet. Håndhevelsen av prinsippet fra en uavhengig statsmakt innebærer også en preventiv funksjon. Når forvaltningen vet at vedtakene deres kan overprøves, er det mer sannsynlig at forvaltningen ikke går utenfor sin kompetanse. Dermed blir maktfordelingsprinsippet også underbygget av prøvingsretten.

Når det gjelder domstolsprøving av lovers grunnlovmessighet, er håndhevingen av lex superior prinsippet et sentralt hensyn. Lex superior prinsippet er et grunnleggende metodeprinsipp som går ut på at lover av lavere rang må vike for lover av høyere rang ved motstrid. Ved å prøve om lovanvendelser er grunnlovsstridige bidrar domstolene til å gjøre lex superior prinsippet håndhevbart.

3.2 Rettskildegrunnlag

3.2.1 Grunnloven § 89

Grunnlovshjemmelen for domstolskontroll er forankret i Grl. § 89. Det følger av bestemmelsen at «[i] saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende andre beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet». 

Bestemmelsen oppstiller to hovedtyper for prøving. Domstolene har kompetanse til å prøve om en lovanvendelse er grunnlovsstridig, m.a.o., grunnlovsprøvingen, og til å prøve om forvaltningsvedtak har tilstrekkelig hjemmel, m.a.o., forvaltningsprøvingen. Overordnet og ved begge tilfeller oppstiller bestemmelsens ordlyd et vilkår om at sakene må «reises for domstolene» for at prøvingsretten kan benyttes. Domstolene kan følgelig ikke utøve prøvingskompetansen på eget initiativ. Ordlyden av «domstolene» er også betydelig, da den ikke avgrenser prøvingskompetansen til Høyesterett. Etter bestemmelsens ordlyd har også lagmannsrettene og tingrettene både «rett og plikt» til å utøve prøvingsretten når det reises saker. 

3.2.2 Ikke-abstrakt prøving

Prøvingsretten omfatter ikke abstrakt kontroll. Abstrakt kontroll foreligger dersom domstolene utfører en generell kontroll av lovene, uavhengig av den konkrete saken som reises. Ordlyden av «å anvende en lovbestemmelse» i Grl. § 89 tilsier derimot at domstolene skal føre konkret kontroll. Konkret kontroll tilsier at det er «lovens anvendelse i den enkelte sak» som skal prøves, ikke loven som sådan, jf. Innst. 258 S (2019-2020) s. 2. Skillet og dets viktighet er også presisert i HR-2021-417-P (ACER 1), der førstvoterende presiserer at abstrakt domstolskontroll aldri har vært aktuelt i Norge, og ville krevd grunnlovsendring for å utføres, jf. avsnitt 86. 

3.2.3 Supplerende konstitusjonell sedvanerett

Domstolenes prøvingsrett ble først kodifisert av Grl. § 89 i 2015. Før kompetansen ble grunnlovfestet var prøvingsretten en sikker konstitusjonell sedvanerett, se eksempelvis Rt. 1976 s. 1 (Kløfta-skjønnet) på s. 5. Gitt at Grl. § 89 ikke er helt uttømmende for innholdet i prøvingsretten, samt at bestemmelsen kun tok sikte på å kodifisere allerede gjeldende konstitusjonell sedvanerett, må domstolenes prøvingsrett sees i lys av rettspraksis. Følgelig vil den videre fremstillingen under punkt 4 gjøre rede for de sentrale prinsippene som kan utledes fra rettspraksis og sedvanerett.

3.3 Rettsvirkningen av domstolsprøvelse

Rettsvirkningen av domstolsprøvelse fremgår ikke av ordlyden i Grl. § 89. Bestemmelsens ordlyd er imidlertid klar om at domstolskontrollen skal være konkret, og ikke abstrakt (se pkt. 3.2.2 ovenfor). Følgelig vil også rettsvirkningen av domstolskontroll være konkret oppimot den enkelte sak.

Når det gjelder prøving av en lovbestemmelse sin grunnlovmessighet, har Høyesterett presisert utgangspunktet for rettsvirkningen av et grunnlovsstridig vedtak i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta-skjønnet), der førstvoterende uttaler at «[d]et er på det rene at hvis anvendelsen av en lov fører til et resultat som er i strid med grunnloven, vil domstolene måtte bygge sin avgjørelse på den regel som følger av grunnloven, ikke på lovbestemmelsen», jf. s. 5. Utgangspunktet blir følgelig at den grunnlovsstridige lovbestemmelsen ikke kan anvendes i det konkrete tilfellet. Selv om et slikt resultat kan ha betydelig prejudikatsvirkning, er det i utgangspunktet den lovgivende makt sin rolle å fatte ytterligere vedtak. 

Når det kommer til forvaltningen vil normalt vedtaket bli opphevet som ugyldig ved bekreftende svar på domstolsprøving, med krav om ny behandling. En viktig presisering er at Høyesterett i utgangspunktet ikke kan instruere forvaltningen til å fatte et bestemt vedtak eller avsi realitetsdom, begrunnet i bl.a., maktfordelingsprinsippet. Utgangspunktet er imidlertid nyansert, se f.eks., Rt. 2001 s. 995 på s. 1003-1004 og Rt. 1951 s. 19. Grunnet artikkelens statsrettslige avgrensning vil ikke de forvaltningsrettslige nyanseringene redegjøres for her.

4. Høyesterettspraksis 

4.1 Kløfta-tredelingen – Utgangspunktet

Som nevnt ovenfor, er ikke Grl. § 89 uttømmende. Bestemmelsen uttaler seg ikke om hvordan domstolsprøving skal utføres, og det må følgelig sees til den konstitusjonelle sedvaneretten utviklet gjennom rettspraksis som grunnlovsbestemmelsen kodifiserer. En sentral dom som etablerte utgangspunktet for rettsregelen om prøving, er Rt. 1976 s. 1 (Kløfta-skjønnet). 

Kløfta-skjønnet gjaldt i korte trekk spørsmålet om det forelå motstrid mellom en bestemmelse i den tidligere ekspropriasjonserstatningsloven og Grunnlovens § 105. Grunneierne i saken ble tilkjent erstatning tilsvarende 60% av den eksproprierte eiendommens verdi, med hjemmel i tidligere ekspropriasjonslovsbestemmelser. Det følger imidlertid av Grl. § 105 at grunneier har rett på «full erstatning» ved ekspropriasjon. Overordnet var rettsspørsmålet tilknyttet grunneiernes økonomiske rettigheter. 

Før Høyesterett behandlet spørsmålene tilknyttet ekspropriasjonslovene, uttaler førstvoterende seg generelt om «domstolenes kompetanse til å prøve grunnlovmessigheten av lover» (s. 5), som i dag omfattes av ordlyden i Grl. § 89. Høyesterett bemerker at «hvor meget» som skal til «for at domstolene skal sette en lov til side som grunnlovsstridig», vil «i noen grad avhenge av hvilke grunnlovsbestemmelser det er tale om», jf. s. 5. Uttalelsen tilsier at graden av prøvingsintensitet som domstolene utøver i den enkelte domstolskontroll, avhenger av hvilken type grunnlovsbestemmelse spørsmålet gjelder. Høyesterett går deretter videre til å kategorisere grunnlovsbestemmelser inn i tre overordnede kategorier; (i) «bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet», (ii) «grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse», og (iii) «grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter», jf. s. 5-6. De tre kategoriene av grunnlovsbestemmelser vil redegjøres for adskilt i det følgende, med utgangspunkt i Kløfta-skjønnet. 

4.1.1 (i) Individets frihet og sikkerhet

Den første gruppen grunnlovsbestemmelser er de som regulerer individets frihet og sikkerhet. Gruppen omfatter bl.a., Grl. § § 93, 96, 102, 113 og delvis § 97. Om prøvingsintensiteten for kategorien uttaler førstvoterende at «grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig» jf. s. 5. Uttalelsen tilsier at domstolene skal utvise en høy prøvingsintensitet ved spørsmål tilknyttet grunnlovsbestemmelser innenfor kategorien. Den generelle begrunnelsen bak kravet til høy prøvingsintensitet, er at lovanvendelser som utfordrer individets frihet og sikkerhet kan anses som sterkt inngripende. Følgelig stilles det også høyere krav til rettssikkerhet innenfor kategorien.

4.1.2 (ii) Innbyrdes kompetanseforhold mellom statsmaktene

Den andre gruppen grunnlovsbestemmelser er de som regulerer innbyrdes kompetanseforhold mellom statsmaktene. Gruppen omfatter bestemmelsene som regulerer maktforholdene og kompetanseområdene mellom de konstituerte makter. Om prøvingsintensiteten uttaler førstvoterende at «domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn», jf. s. 5. Uttalelsen tilsier at det er en lav prøvingsintensitet som skal gjøres gjeldende. Forsiktigheten domstolene utviser ved prøving av denne kategorien kan begrunnes i maktfordelingsprinsippet, samt forutsetningen om domstolenes politiske og reelle uavhengighet. 

4.1.3 (iii) Økonomiske rettigheter

Den tredje gruppen grunnlovsbestemmelser er de som regulerer økonomiske rettigheter. Gruppen omfatter bl.a., Grl. § 105, som Kløfta-skjønnet gjaldt, og delvis Grl. § 97. Om prøvingsintensiteten for denne kategorien uttaler førstvoterende at «Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter må for så vidt komme i en mellomstilling», da i henhold til de to førstnevnte gruppene, jf. s. 6. Førstvoterende går så videre til å presisere at «domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgiverens», og at «domstolene uten videre må akseptere lovgiverens politiske vurderinger», jf. s. 6. Uttalelsene gjenspeiler faren for å politisere domstolene, og forsikringen av domstolenes reelle uavhengighet. Førstvoterende presiserer videre at domstolene bør «vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid i tilfelle hvor det foreligger rimelig tvil, og hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med Grunnloven», jf. s. 6. Det avgjørende ved prøvingen blir følgelig om grunnlovsstriden foreligger over rimelig tvil, og om Stortinget klart har vurdert grunnlovsmessigheten av en lov i lovgivningsprosessen.

4.1.4 Utgangspunktet fra Kløfta-tredelingen – Avsluttende bemerkninger 

Felles kan det sies at tredelingen tar sikte på å overholde de legislative hensynene som begrunner domstolenes prøvingsrett. Den varierende graden av prøvingsintensitet skal sikre at domstolene driver rettspleie, og ikke forvaltning eller utfordring av Stortinget, slik at maktfordelingen mellom statsmaktene overholdes. Følgelig kan graden av prøvingsintensitet sees i lys av hensynene som begrunner prøvingsretten.

Det må imidlertid også presiseres at Kløfta-skjønnet er avsagt under sterk dissens (10-7). Til tross for dissensen, har kløfta-tredelingen blitt videreført og videreutviklet i etterfølgende dommer. Kategoriseringen og prøvingsintensiteten som ble gjort av Høyesterett kan følgelig fortsatt tildeles prejudikatsverdi.

4.2 Kløfta-tredelingen – Rettsutvikling

Kløfta-tredelingen og Kløfta-skjønnet utgjør en sentral rolle for domstolenes prøvelsesrett, men prinsippene har blitt ytterligere nyansert og utviklet siden dommen ble avsagt i 1976. I den videre fremstillingen vil det gis en overordnet redegjørelse av sentral domstolpraksis og rettsutviklingen, i kronologisk rekkefølge.

Rt. 1996 s. 1415 (Borthen-dommen) ble avsagt 20 år etter Kløfta-skjønnet, og bygger videre på utgangspunktet om tredelingen. Saken gjaldt i korte trekk spørsmål om trygderettigheter etter Grunnlovens § 97. Før Høyesterett begynner på vurderingen av grunnlovmessigheten, presiserer førstvoterende at tredelingen som Kløfta-skjønnet oppstiller anses som gjeldende rett, men at det foreligger nyanseringer innad de enkelte kategoriene, jf. s. 1422-1423. Kløfta-tredelingen ble heller ikke problematisert i andre sentrale dommer fra denne tiden, se eksempelvis Rt. 1996 s. 1440 (Thunheim) og Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus).

4.2.1 Kvalitetskravet

I Rt. 2007 s. 1281 (Tomtefeste 1) foretas en betydelig nyansering. Saken gjaldt i korte trekk spørsmålet om en lovs tilbakevirkende kraft. Høyesterett starter med å sitere utgangspunktet fra Kløfta-skjønnet med ytterligere henvisninger til Borthen-dommen, jf. avsnitt 72-74. Videre redegjør førstvoterende for utgangspunktet for vurderingen når det gjelder økonomiske rettigheter (iii), og påpeker at det vektes om Stortinget klart har vurdert grunnlovmessigheten av en lov. Her tar imidlertid førstvoterende utgangspunktet videre, ved å påpeke at det også foreligger et kvalitetskrav. Førstvoterende uttaler at «det må stilles et kvalitetskrav i den forstand at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at de eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges», jf. avsnitt 76. 

Kvalitetskravet som Tomtefeste 1 introduserte ble videre presisert i Rt. 2007 s. 1308 (Tomtefeste 3). Førstvoterende uttaler at kvalitetskravet innebærer at «Stortinget klart har vurdert og bygget på at loven er i samsvar med Grunnloven», og spesifiserer ytterligere at «vesentlige konsekvenser av en lov, som klart fremstår som problematiske i forhold til Grunnloven § 105, må være overskuet og grunnlovmessigheten vurdert under lovforberedelsen», jf. avsnitt 42. Kvalitetskravet skjerpes følgelig til at Stortinget også bør ha vurdert konkrete anvendelser av loven sin grunnlovmessighet. Det skjerpede kvalitetskravet gjenspeiler tilsynelatende kravet til konkret, fremfor abstrakt kontroll, som domstolene alltid har operert med (se pkt. 3.2.2).

Det spesifiserte kvalitetskravet fra Tomtefeste 3 videreføres og spesifiseres ytterligere i Rt. 2010 s. 143 (Rederibeskatning), som gjaldt spørsmål om tilbakevirkning av lover og skattefritak. Førstvoterende uttaler at kvalitetskravet innebærer at «Stortinget må ha lagt til grunn eit relevant prøvingstema og vore verksam på vesentlege konsekvensar av ei lov», jf. avsnitt 172. Det holder følgelig ikke at Stortingets vurdering var grundig, dersom den ikke traff på relevans. Vurderingsmomentene videreføres i eksempelvis Rt. 2010 s. 535 (Opplysningsvesenet fond) og Rt. 2013 s. 1345 (Strukturkvotedommen).

4.2.2 Rettstilstanden i dag

I HR-2020-2472-P (Klimasøksmål) kan det imidlertid tyde på en endring i rettsutviklingen. I dommens avsnitt 79 henvises det ikke til Kløfta-tredelingen, men heller til «mellomløysingar». Ved den konkrete vurderingen vekter Høyesterett at «[f]or at domstolane skal kunne setja til side eit lovvedtak av Stortinget, må Stortinget grovt ha sett til side pliktene sine (...)». Metoden for domstolsprøvingen i saken kunne tyde på at Kløfta-tredelingen enten har blitt forlatt, eller utvidet til å omfatte ytterligere kategorier. 

Nyere rettspraksis peker imidlertid mot at Kløfta-tredelingen fortsatt er gjeldende rett. I HR-2023-2030-P (ACER 2) gjaldt saken domstolsprøving av en kompetanseoverføring til et eksternt internasjonalt organ etter Grunnlovens § 26.  Vurderingsmomentene skiller seg klart fra tidligere rettspraksis, men Kløfta-tredeling brukes fortsatt som utgangspunkt, selv om læren ble tilpasset sakens særpreg, jf. særlig avsnitt 143. Som følge av tredelingens presedens og lex posterior-prinsippet er det naturlig å konkludere med at Kløfta-tredelingen fortsatt er gjeldende rett per dags dato.

5. Drøftende sammenslutning

Oppsummert kan det sies at konstitusjonell domstolsprøving er en sentral funksjon for å overholde maktfordelingsprinsippet, samtidig som kompetansen kan by på utfordringer for rettsstaten. På den ene siden bidrar prøvingsretten til å hindre maktmisbruk av de andre statsmaktene overfor borgerne. Ved å kunne overprøve den lovgivende og utøvende makt på deres kompetanseområder har domstolene en unik mulighet til å overse at maktfordelingsprinsippet faktisk følges i praksis. Prøvingen kan både forebygge og forhindre maktmisbruk, samt sikre at borgerne sine rettigheter overholdes i praksis.

På den andre siden kan prøvingskompetansen sees som et inngrep i de andre statsmakters kompetanseområde dersom domstolene går for hardt inn ved prøvingen. En annen potensiell utfordring oppstår dersom domstolsprøvingen grenser til de lege ferenda betraktninger. I det tenkte tilfellet ville rolleskillet mellom lovgivende og dømmende makt viskes ut, og det ville oppstått fare for politisering av domstolene. Det må imidlertid bemerkes at vi er langt unna en slik situasjon i Norge i dag. Til tross for at faren ikke realiseres per dags dato, er det imidlertid ingenting i Grl. § 89 sin ordlyd som innskrenker innholdet i prøvingskompetansen. 

Avslutningsvis kan det konkluderes med at domstolenes prøvingsrett eksemplifiserer maktfordelingsprinsippet ved å synliggjøre både hensynene, fordelene og utfordringene som prinsippet kan by på.

---

Litteraturliste

Andenæs, J. og Fliflet, A. (2017) Statsforfatningen i Norge (utg.11). Universitetsforlaget

Tvedt, M. (2024). Norsk Statsrett – i en europeisk og internasjonal rettsorden. Gyldendal.

Tverberg, A. (2021). § 89. Grunnloven (s. 855–881). Universitetsforlaget. https://doi.org/10.18261/9788215054179-2021-106