Skrevet av Anne Li Aaserud
1. Innledning
Det følger av EMK art. 1 at de kontraherende parter dvs. konvensjonsstatene skal ”sikre” enhver innenfor sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Alle nasjonale myndigheter har derfor en aktiv plikt til å sikre disse rettighetene, men også en plikt til å avstå fra konvensjonskrenkende handlinger, altså et vern mot inngrep fra myndighetene. I dette ligger det både en positiv- og en negativ plikt for staten, men hovedprinsippene i disse to pliktene vil uansett være det samme; å ”sikre” konvensjonsrettighetene.
Ikke desto mindre hender det i noen tilfeller at disse konvensjonsrettighetene kolliderer (eller annerledes sagt kommer i konflikt) med andre regler og hensyn. Inngrep i den enkeltes menneskerettigheter kan da måtte forekomme. For eksempel kan en utvisning fra riket på grunnlag av det offentliges interesser krenke retten til respekt for ”familieliv” etter EMK art. 8, både i henhold til vedkommende selv eller hans eller hennes familie.
En aktuell sak som illustrer kolliderende rettigheter er den mye omtalte og debatterte ”Yasmin-saken” fra 2019, HR-2019-2286-A. Saken gjelder en kvinnelig asylsøker (Yasmin) som, da hun kom til Norge i år 2001, oppga både uriktig opprinnelsesland, falske identifikasjonsdokumenter og forklarte seg usant om asylgrunnlaget. Selv om hun fikk avsag på denne asylsøknaden, fikk hun imidlertid en oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av ekteskap. Flere år senere ble hennes virkelige identitet og opprinnelsesland klarlagt, hvor da UD (utlendingsmyndighetene) besluttet at hun som en konsekvens av dette skulle utvises ut av landet for to år.
Etter mange runder i retten (der hun bl.a. vant frem i Lagmannsretten) ble det i desember 2019 av Høyesterett enstemmig bestemt at utvisningsvedtaket fra UD sto seg. Realiteten nå er derfor at Yasmin når som helst kan ventes å bli deportert fra Norge. Hun har anket saken til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), hvor det i skrivende stund (februar 2020) fremdeles er usikkert om EMD kommer til å behandle saken hennes.
Forholdsmessighetsvurderingen var sentralt i Yasmin-saken, hvor da det overordnede spørsmålet var hvorvidt utvisingen var uforholdsmessig overfor Yasmins fire barn. Spørsmålet ble vurdert etter norsk rett, men på grunn av sakens kjerne ble det i vurderingen lagt stor vekt på Norges internasjonale forpliktelser, deriblant i henhold til rettighetene etter EMK art. 8, se også Menneskerettighetsloven av 1999 (mrl.) art. 2. Bestemmelsens annet ledd oppstiller her tre vilkår; inngrepet må være i samsvar med lov, oppnå et legitimt formål og være forholdsmessig. Kravet om forholdsmessighet (og eller rimelighet) ved den rettslige vurderingen er et grunnleggende prinsipp, og relevant på mange forskjellige rettsområder, f.eks. på forvaltningsretten. Prinsippet dukker også opp som en generell og gjennomgående begrensingshjemmel i mange av EMKs bestemmelser, der dette både kan komme til uttrykk eksplisitt eller må innfortolkes i noen artikler.
I den foreliggende fremstillingen skal det redegjøres for Yasmin-saken og de krav som må være oppfylt for at myndighetene skal kunne gjøre inngrep i den enkeltes rettigheter etter EMK art. 8. Analysen av Yasmin-saken tar sikte på å illustrere hvordan Høyesterett har tolket og anvendt art. 8, hvor det særlig legges vekt på de hensyn som må betraktes i forholdsmessighetsvurderingen. Artikkelen tar sikte på et praktisk perspektiv, der forholdsmessighetsvurderingen blir konkretisert opp mot den aktuelle saken. Dette er for å gi et konkret eksempel på hvordan man kan anvende en slik vanskelig vurdering. Men det er her viktig å understreke at vurderingen kan se annerledes ut knyttet opp til andre sakstyper.
2. Hoveddel – vilkårene i EMK art. 8
2.1 Hjemmelskravet
EMK art. 8 verner om ”respekten for familie- og privatliv, hjem og korrespondanse”. For å gjøre inngrep i retten til ”familieliv”, kreves det for det første at inngrepet er ”i samsvar med lov”, jf. art. 8 (2). Dette kjenner vi igjen fra det norske legalitetsprinsippet. Domstolene må altså kontrollere at hjemmelen som er brukt til å begrunne inngrepet passer på det foreliggende forholdet, og at denne hjemmelen er av en slik kvalitet at den både sikrer forutberegnelighet og hindrer vilkårlighet.
Vedtaket om utvisningen av Yasmin ble truffet med hjemmel i utlendingsloven § 66 (1) bokstav a. Det følger av denne bestemmelsen at en utlending uten oppholdstillatelse kan utvises bl.a. dersom vedkommende ”har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven”. At Yasmins forhold faller innunder denne bestemmelsen ble ikke bestridt, og vilkåret om hjemmel i lov var dermed oppfylt.
2.2 Formålskravet
Det andre vilkåret stiller krav til inngrepets formål. Myndighetene må altså berettige at et inngrep i en av konvensjonsrettighetene har et legitimt formål i henhold til den aktuelle hjemmelen. De aksepterte formålene er oppstilt i EMK. Formålet med inngrepet må være av ”hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter”, jf. art. 8 annet ledd. Oppstillingen av formålene er uttømmende, men hvert formål favner svært bredt og omfatter mer enn bare det som følger av ordlyden.
De samfunnsmessige hensyn som begrunner utvisningsvedtaket av Yasmin er først og fremst av innvandrerregulerende hensyn og for å ”forebygge kriminalitet”. Yasmin har brutt utlendingsloven ved å gjentatte ganger gi uriktige opplysninger om identitet, opprinnelsesland og behovet for beskyttelse. Disse overtredelsene ligger i kjerneområdet for de kontrollhensyn som utlendingsloven skal ivareta, der førstevoterende karakteriserer dette som en utvilsomt ”meget alvorlig” kriminell- og straffbar handling, se avsnitt 113 i dommen.
2.3 Forholdsmessighetskravet
Når det gjelder vurderingen av det siste vilkåret fremgår denne forholdsmessighetsbegrensingen i noen av konvensjonsbestemmelsene meget presist (se f.eks. art. 2 annet ledd der dette fremkommer eksplisitt), mens den andre ganger bærer preg av vaghet. Dette gjelder for bl.a. EMK art. 8-11, der alle benytter seg av den generelle formuleringen ”nødvendig i et demokratisk samfunn” (”necessary in a democratic society”).
Spørsmålet videre blir derfor hva som ligger i uttrykket ”necessary in a democratic society”.
Uttrykket ”necessary in a democratic society” er vagt og skjønnspreget. Likevel gir ordlyden en indikasjon på at nødvendigheten av et eventuelt inngrep må begrunnes i grunnleggende demokratihensyn. Videre er det her naturlig å se hen til hvordan EMD har tolket og presisert kravet.
I Sunday times v. UK (1979), med henvisninger til Handyside-dommen fra 1976, uttales det at; ”It must now be decided whether the "interference" complained of corresponded to a "pressing social need", whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued", whether the reasons given by the national authorities to justify it are "relevant and sufficient”, se avsnitt 62. (Mine uthevinger).
”Necessary”-kravet ble også omtalt i Olsson mot Sverige (1988). Her fremgår det at inngrepet “corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued, jf. avnitt 67. (Mine uthevinger).
For å besvare disse spørsmålene; om det generelt er et presserende samfunnsmessig behov for inngrepet, om inngrepet står i forhold til formålet (altså om det er proporsjonalt) og om de grunner myndighetene gir som begrunnelse for inngrepet er tilstrekkelig relevante, er det av ulike nasjonale domstoler blitt utviklet et verktøy eller en slags proporsjonalitets-test man kan anvende disse spørsmålene på. Det vil her være noen elementære elementer som gjør seg gjeldene med varierende styrke utefra saksforholdet. Inngrepet må; 1) oppnå et legitimt formål, 2) være egnet til å realisere formålet, 3) være nødvendig – i form av at myndigheten ikke kunne benyttet seg av et alternativt mindre inngripende middel for å oppnå samme formål, og 4) ikke være uforholdsmessige i forhold til formålet (balansehensyn).
Analytisk sett kan disse elementene deles i to vurderinger, jf. bl.a. ”and” i Olsson.
For det første må det gjøres en nødvendighetsvurdering av om det foreligger et ”presserende samfunnsmessig behov” for inngrepet. Denne nødvendighetsvurderingen knytter seg altså til behovet for et eller annet tiltak (jf. spørsmål 1-3 i testen). Deretter må det gjøres en mer tilspisset forholdsmessighetsvurdering av om inngrepet konkret står i forhold til formålet (proporsjonalitet). Her knyttes vurderingen opp til forsvarligheten av akkurat det valgte inngrepet (jf. spørsmål 4). I Jeunesse mot Nederland (2014), som omhandlet statens rett til å kontrollere utlendingers innreise til riket og opphold mot retten til respekt for familieliv, tales det om at det må etableres en ”fair balance [...] between the competing interests of the individual and of the community as a whole”. Av dommen kan man utlede at det dreier seg om å balansere alle relevante hensyn, hvor man til slutt velger det inngrepet som på best mulig måte ivaretar begge parters interesser.
Likevel er det viktig å huske på at disse to vurderingene er ledd (eller underspørsmål om du vil) i en stor skjønnsmessig helhetsvurdering. Som EMD uttaler i Sunday Times, vil det avgjørende spørsmålet være om det formålet som inngrepet begrunnes i er ”relevant and sufficient”. Når det gjelder Yasmin-saken vil avveiningen bestå av to motstridene interesser: på den ene siden de samfunnsmessige hensyn, og på den andre siden hensynet til enkeltindividet (her Yasmins fire barn). Spørsmålet er om det var tilstrekkelig relevant overfor Yasmins barn å treffe et utvisningsvedtak med to års innreiseforbud.
3. Hovedelementene i forholdsmessighetsvurderingen
I den skjønnsmessige helhetsvurderingen vil spørsmålet om hvilke momenter som er relevante variere ut fra saksforholdet. Likevel ser man både fra etablert nasjonal- og EMDs praksis at det i sakstyper vedrørende utvisning og utlevering mot retten til familieliv etter EMK art. 8 vil være noen sentrale gjennomgående elementer. Det vil gjøres nærmere bemerkninger til de enkelte elementene i det følgende, med et spisset fokus på nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen.
3.1 De samfunnsmessige hensynene: forholdets alvor og utvisning som sanksjon
Begrunnelsen for utvisningsvedtaket er Yasmins brudd på utlendingsloven. Forholdsmessighetsvurderingen må derfor ta utgangspunkt i vedtakets grunnlag. Med henvisning til utlendingslovens forarbeider (Ot.prp.nr.75 (2006–2007)) samt EMDs praksis viser Høyesterett til at utvisningsvedtaket er legitimt, og nettopp hvorfor det var nødvendig å reagere med et så inngripende tiltak som utvisning i den konkrete sak man sto overfor. Særlig viktig var det at utlendingsforvaltningen er basert på tillit. Det var derfor nødvendig å reagere å reagere med utvisning av hensyn til respekt for regelverket og for å forebygge kriminalitet. Det å gi oppriktige opplysninger vedrørende søknader om oppholdstillatelse nevnes her eksplisitt (jf. forarbeidene s. 289) som noe som vil bryte ned tillitsforholdet og undergrave respekten for regelverket. Å kunne reagere på slike alvorlige forbrytelser trekkes frem som allmennpreventive hensyn.
I dommen Antwi og andre mot Norge (2012), som omhandlet et utvisningsvedtak av en tyrkisk asylsøker, ser man også at EMD anerkjenner samfunnsmessige hensyn, herunder allmennprevensjonen som viktige grunner til å reagere med utvisning. Det uttales her at ”the possibility for the authorities to react with expulsion would constitute an important means of general deterrence against gross or repeated violations of the Immigration Act”. Videre uttales det at et slikt legitimt virkemiddel heller ikke “raise[s] an issue of failure to comply with Article 8”. Dommen er også et eksempel på et av flere tilfeller der EMD har gitt staten en videre skjønnsmargin, fordi formålet inngrepet var å hindre kriminalitet, se avsnitt 105.
Høyesteretts resonnement illustrerer at nødvendigheten av utvisningsvedtaket objektivt sett kan forsvares i et legitimt formål – nemlig allmennpreventive hensyn. Utvisningen er også passende for å oppnå formålet, ettersom formålet bak utvisningsvedtaket mer spesifikt dreier seg om innvandrerregulerende hensyn. Norske myndigheter vil ikke skape noen ”presedens” om at det er en fordel å lyve i søknader om opphold-, asyl- eller statsborgerskap. Det er viktig at det ikke blir gitt noe inntrykk av at dersom vedkommende blir tatt i en slik løgn, men har etablert et familieliv i landet så har man dermed krav på vern mot utvisning etter EMK art. 8. Det er følgelig en rasjonell sammenheng mellom inngrepet og oppnåelsen av formålet.
I forlengelse av proporsjonalitetstest-spørsmål 2 og inn i spørsmål 3 vedrørende nødvendigheten for inngrepet, understrekes det i utlendingslovens forarbeider at ”fordi en søknad vil bli avslått uansett dersom utlendingen ikke fyller vilkårene for opphold i Norge, vil et negativt vedtak i seg selv ikke være en reaksjon ved uriktige opplysninger”. Forarbeidene prøver her å begrunne hvorfor (alvorlige) brudd på utlendingsloven ikke kun kan sanksjoneres med et avslag om oppholdstillatelse, selv om det i seg selv ville vært et alternativt mindre inngrep for den enkelte. Dette er imidlertid på grunn av formålet; innvandrerregulerende hensyn, og dersom den sterkeste reaksjonen på å ”jukse” seg frem til en oppholdstillatelse (ved bl.a. å lyve om viktige opplysninger) kun består i et avslag på søknaden, kan konsekvensen bli at flere asylsøkere tar denne risikoen. Dersom de i senere tid blir tatt i løgnen, vil da et avslag på oppholdstillatelse vært den samme konsekvensen som hvis de fra begynnelsen av hadde gitt de riktige opplysningene om seg selv som ikke gir krav på oppholdstillatelse. Et avslag på søknaden vil derfor ikke alene være like effektivt med tanke på formålet, og vi ser dermed at valget av reaksjonen (et utvisningsvedtak) har en nødvendig sammenheng mellom mål og middel.
Når det gjelder inngrepets proporsjonalitet i forhold til formålet er det her av betydning at Yasmins brudd på utlendingsloven betraktes som meget alvorlige. Som førstevoterende uttaler ”jo alvorligere det straffbare forholdet er, jo sterkere vil hensynet for utvisningsvedtaket være i helhetsvurderingen”, jf. avsnitt 48.
3.2 EMK artikkel 8 om rett til familieliv - Tilknytning til riket og graden av familiesplittelse
Som nevnt innledningsvis kan en persons rett til ”familieliv” etter EMK art. 8 konkurrere med andre samfunnsmessige hensyn. Mens allmennpreventive hensyn på den ene siden taler for utvisning i Yasmin-saken, vil respekten for familielivet på den andre siden tale imot.
I Jeunesse-saken avsnitt 107 oppsummeres tidligere rettspraksis fra EMD vedrørende saker som reiste spørsmål om utvisning og retten til familieliv. Relevante momenter som her må veies opp mot de samfunnsmessige interessene (særlig hensynet til effektiv innvandringskontroll) vil være; i hvilken grad familien vil bli splittet, om det er uoverstigelige hindringer for å videreføre familielivet i utlendingens oppholdsland, og hvilke bånd utlendingen har til opprinnelseslandet.
3.2.1 Graden av familiesplittelse og muligheten for gjenopprettelse et annet sted
Der familielivet ikke med rimelighet kan påregnes opprettholdt eller gjenopprettet et annet sted enn i den foreliggende stat, vil behovet for vernet av ”familieliv” veie tungt. Dette gjelder særlig dersom barn er involvert. Motsatt vil de tilfellene der familielivet kan opprettholdes i et annet land, og der dette er et realistisk alternativ, peke i den andre retningen. Illustrerende her er Ahmut mot Nederland (1993). Saken omhandler familiegjenforening. Faren, som både hadde nederlandsk og marokkansk statsborgerskap, ble ikke hørt med at det var en krenkelse av hans rett til ”familieliv” da myndighetene nektet å innvilge sønnens gjenforeningssøknad. I dommen ble det lagt tung vekt på at det var en realistisk mulighet for å gjenoppta familielivet i Marokko der sønnen bodde.
I Yasmin-saken ble det av Lagmannsretten lagt til grunn at det var en urealistisk mulighet for at familien (mann og barn) kunne bli med Yasmin ned til Djibouti og fortsette familielivet der. Begrunnelsen var bl.a. av hensynet til barnas skolegang og at de ikke snakker de lokale språkene der nede. Høyesterett derimot var ikke ening i Lagmannsrettens resonnement, og kunne ikke se at situasjonen var slik EMD forskriver vernede situasjoner. Dette må tolkes dithen at Høyesterett mener at familielivet med rimelighet kan opprettholdes i Djibouti. Førstvoterende nevner videre at muligheten for kontakt de to årene Yasmin er utvist kan opprettholdes i ferier og gjennom løpende kommunikasjon via telefon og sosiale medier, se avsnitt 125.
3.2.2 Tilknytning til riket
Dersom en person lovlig har fått innvilget oppholdstillatelse eller statsborgerskap i et land vil vedkommende ha en beskyttelsesverdig forventning om fortsatt opphold, se bl.a. EMKs 4. TP art. 3 (1). Dersom dette ikke er tilfellet kan en utledning likevel knytte sterke bånd til oppholdsstaten ved at vedkommende har oppholdt seg i riket over en lengre periode, og/eller dersom vedkommende har etablert familieliv.
I slike situasjoner vil et vedtak om utvisning fort kunne bli ansett som uforholdsmessig av hensyn til vernet etter EMK art. 8, jf. bl.a. HR-2018-2133-A avsnitt 50. Saken gjaldt en tilbakekallelse av en midlertidig oppholdstillatelse av en afghansk kvinne og hennes datter. Selv om Høyesterett anerkjente den tilknytningen en utlending kan få til en stat på grunn av opphold over lengere tid, var ikke det tilfellet i den konkrete saken. Det ble lagt vekt på at kvinnen uttrykkelig hadde blitt gjort oppmerksom på at tillatelsen kun var midlertidig og tidsbegrenset. På grunn av dette kunne de ikke i løpet av de to årene de oppholdt seg i landet få noen berettiget forventning om å få bli værende i Norge.
Anvendt på Yasmin-saken er stikkordene her ”lovlig” og ”beskyttelsesverdige forventinger”: For selv om Yasmin har bodd i Norge i mange år og etablert et familieliv, var tilknytningen hennes til riket (slik Høyesterett omtaler det) ”opparbeidet med basis på uriktig grunnlag”. Dette begrunnes med at oppholdstillatelsen og det senere statsborgerskapet hennes ble gitt på bakgrunn av uriktige opplysninger. Statsborgerskapet hennes var derfor ikke ”lovlig” i den forstand. I en slik situasjon var det for førstvoterende klart at vedkommende ikke ville ha noen berettiget forventning om hverken å kunne forbli i riket eller etablere et beskyttet familieliv etter EMK art. 8.
Både i praksis fra Høyesterett og EMD ser man at det er utviklet et særskilt moment i forholdsmessighetsvurderingen vedrørende ”usikkert oppholdsgrunnlag”. Dette kan enten være fordi utlendingen ikke har lovlig opphold (og derav i prinsippet kan utvises av landet når som helst) eller der en tillatelse er basert på at utlendingen bevisst har gitt uriktige opplysninger (slik som i Yasmine-saken). Når det gjelder slike tilfeller som sistnevnte, der partene involvert alltid har vært klar over at sin usikre oppholdstillatelse, fremgår det bl.a. av Jeunesse anvsnitt 108 at; ”where this is the case, it is likely only to be in exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8”. I Yasmin-saken sto man altså overfor et slikt tilfelle som EMD i flere dommer har vist til at ikke gir en berettiget forventing om vern av etter EMK art. 8.
3.3 Barnas beste
I utvisningssaker der barn er involvert skal hensynet til barnas beste alltid stå sentralt ved forholdsmessighetsvurderingen. Dette legger også Høyesterett i Yasmin-saken vekt på, hvor det bl.a. vises til Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen art. 3.
Av norsk Høyestrettspraksis vises det til Lengeværende barn I HR-2012-2398 avsnitt 134 og forarbeidene Ot.prp.nr.75 (2006-2007) side 160, hvor det generelt heter at ”hensynet til barnets beste skal veie tungt”, men ”hensynet til barnets beste kan imidlertid avveies mot eventuelle motstridende interesser”. Deriblant nevnes innvandringsregulerende hensyn eksplisitt som en slik tungtveiende grunn. Dette illustrerer at hensynet til barnas beste altså er et grunnleggende hensyn, men ikke det eneste.
EMD gir sin tilslutning til dette, hvor det i relasjon til barnas beste-hensynet i Jeunesse uttaler at ”whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight”. Oppholdsgrunnlaget til klageren i saken, som flere ganger hadde søkt om oppholdstillatelse i Nederland, var i all den tid hun oppholdt seg i riket usikkert. Og i slike usikre situasjoner følger det av EMDs praksis at det kun i ”exceptional circumstances” vil bli ansett som uforholdsmessig overfor barna å utvise en av deres foreldre, (jf. også tidligere drøftelse i 3.2.2).
I Jeunesse-saken kom imidlertid EMD frem til at det forelå slike ”exceptional circumstances” og hensynet til barna ble dermed avgjørende. Andre momenter som ble vektlagt i dommen var at; klagerens mann og barna var nederlandske statsborgere, mor var barnas primære omsorgsperson, og at klageren selv hadde bodd i Nederland i 16 år. I tillegg hadde klageren heller ikke kriminelt rulleblad.
Ettersom Yasmins oppholdsgrunnlag i Norge hele tiden var usikkert, må det også i denne saken foreligge slike ekstraordinære omstendigheter for at hensynet til barnas rett til familieliv skal veie tyngst. Dette kom ikke Høyesterett frem til at det forelå. Til tross for at saksforholdet i Yasmin-saken på mange området er lik Jeunesse-saken i form av tidsaspektet og familieetablering, ble Yasmins alvorlige straffbare handling – brudd på utlendingsloven – et utslagsgivende hensyn. Et viktig element i Jeunesse var jo nettopp at klageren ikke hadde begått noen straffbare handlinger og at mor primært hadde ansvar for barna. Selv om Høyesterett i Yasmin-saken anerkjenner at omsorgsoppgaven for barnas far vil bli betydelig i de to årene innreiseforbudet varer, kunne ikke dette karakteriseres som uvanlig eller ekstraordinært. Det faktum at familiens økonomi også vil bli endret som følge av utvisningsvedtaket ble heller ikke viet stor oppmerksomhet. Forholdene gikk ikke utover det som måtte anses å være en normal konsekvens av et utvisningsvedtak, se avsnitt 118-127.
3.4 Betydningen av andre mulige reaksjoner enn utvisning
I premiss 98 i Yasmin-saken anfører ankemotparten at inngrepet ikke er nødvendig (”necessary”), jf. art. 8 (2), fordi det finnes andre sanksjoner som kunne vært benyttet. Dette har også betydning for forholdsmessighetsvurderingen, hevdes det videre av ankemotparten. Høyesterett svarer på disse anførslene sammen, noe som igjen viser at nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen sammen utgjør en helhetsvurdering.
Førstvoterende viser for det første til at utlendingsmyndighetene har satt utvisningsvedtaket til en så ”kort tidsperiode” som to år, og at det tilsier at de norske myndighetene faktisk har foretatt en forholdsmessighetsvurdering. I utgangspunktet kunne de gjøre utvisningsvedtaket permanent jf. forholdets alvor og det klare bruddet på loven. Det er av hensynet til barna at innreiseforbudet relativt sett er satt til en så kort tidsperiode.
For det andre nevnes også muligheten for korte besøksadganger til riket, samt muligheten for å få prøvd innreiseforbudet på nytt dersom nye omstendigheter skulle tilsi det, jf. utlendingsloven § 72 (2). Man kan tolke dette dithen at Høyesterett prøver å begrunne hvorfor utvisningsvedtaket ikke er så inngripende som ankemotparten hevder. Førstevoterende kunne ikke se at det forelå slike ekstraordinære omstendigheter som tilsa at utvisning av Yasmin ville bli uforholdsmessig overfor barna målt opp mot effekten av de allmennpreventive hensyn. Spesielt gjelder dette hvis man ser besøksadgangen og prøvingsmuligheten av innreiseforbudet i samsvar med mulighetene for å gjenforenes i ferier og den kommunikasjonen som kan føres gjennom sosiale medier.
Til slutt blir det også påpekt av ankemotparten at det finnes straffebestemmelser som i prinsippet kunne vært benyttet overfor Yasmin alene eller i kombinasjon med utvisning. Førstevoterende går imidlertid ikke inn i en nærmere vurdering av disse bestemmelse, der dette begrunnes i at de ikke er av særlig betydning i saken. Det ble fremhevet at ”selv om muligheten for å anvende en annen reaksjon enn utvisning i prinsippet nok kunne ha betydning i forholdsmessighetsvurderingen”, var det knapt nok spor av slike momenter i rettspraksis. Praksis fra Høyesterett og EMD viste tvert imot gjennomgående viktigheten av å reagere med utvisning av hensyn til allmennprevensjon og andre samfunnshensyn, se dommens avsnitt 102.
4. Avsluttende bemerkninger
Høyesterett konkluderte etter en samlet vurdering av alle de relevante momentene, med at utvisningsvedtaket som de norske myndighetene hadde truffet var gyldig. Av dommen ser man at Høyesterett i sin forholdsmessighetsvurdering legger avgjørende vekt på samfunnets interesser, altså innvandringsregulerende hensyn. I relasjon til hensynet til barnas beste, bygger Høyesterett videre på utgangspunktet om at et utvisningsvedtak i saker som angår alvorlige brudd på utlendingsloven kun i ”exceptional circumstances” vil være uforholdsmessig overfor barna. I partens anførsler og påstander ser man bl.a. at det er dette faktum det strides om. Ankemotparten mener at utvisningen vil være en uvanlig stor belastning for barna, og at det derfor vil foreligge slike ”exceptional circumstances”, se avsnitt 29.
Hva eventuelt EMD vil tenke om de faktiske forholdene er ikke lett å spå. Men i sin argumentasjon henviser førstevoterende mye til EMDs egen praksis. Dette kan gi uttrykk for at EMD i sin konklusjon ikke vil komme til at det foreligger krenkelse av EMK art. 8.
Ankemotparten (Yasmin) hevdet imidlertid også at det finnes alternative reaksjonsmåter som kan ivareta de sa samfunnsmessige hensynene samtidig som belastningen for barna reduseres, og at muligheten for å anvende straff i det minste burde vært vurdert, se avsnitt 28. Hvorfor Høyesterett er så tilbakeholden med å gå nøyere inn på dette – og da også proporsjonalitets-test spørsmål 3 (anvendelse av mindre inngripende midler) – er usikkert. I relasjon til denne anførselen nevner førstvoterende bare kort usikkerheten rundt om en ubetydelig ubetinget fengselsstraff faktisk er mer hensynsfullt for barna, se avsnitt 102. En slik mangelfull begrunnelse kan åpne for en større overprøvingsadgang for EMD.
I det store og det hele er det forskjellen i hvordan partene tolker praksis fra EMD som har vært grunnlaget for tvisten. Det bemerkes her at Høyesterett i sin konklusjon, understreker at faktorene som har blitt vektlagt i helhetsvurderingen er de førstevoterende selv mener er relevante. Hvilke momenter EMD eventuelt kan ta i betraktning og hvordan disse blir vektlagt dersom saken blir akseptert blir spennende å se. Særlig interessant blir det å se om EMD i det hele tatt vil nevne den store immigrasjons-krisen verden står overfor i dag. Dette kan tilsi et enda sterkere behov for innvandringskontroll av hensyn til hver enkelt stats interesser.