1. Innledning
I denne artikkelen skal det redegjøres for misbrukslæren og øvrige grenser for forvaltningens diskresjonære kompetanse. Dette forutsetter innledningsvis en kort redegjørelse av hva som menes med diskresjonær kompetanse. Grovt sett innebærer dette at et kompetansegrunnlag gir forvaltningen rom til å utøve selvstendig skjønn når den skal bestemme et vedtaks innhold.. Dette må holdes adskilt fra tilfeller hvor vedtakets innhold er fullt ut rettslig styrt, som innebærer at kompetansegrunnlaget (ofte lov) ikke overlater noe rom for forvaltningen til å treffe vedtak basert på eget skjønn (rettsbundet kompetanse). Hvorvidt et kompetansegrunnlag må anses å hjemle en diskresjonær eller rettsbundet kompetanse behandles ikke i denne fremstillingen.[1]
At forvaltningens kompetanse er diskresjonær innebærer ikke at den er ubegrenset. Domstolene ser seg alltid kompetente til å prøve om tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, om det bygger på riktig faktagrunnlag og om prosessuelle og personelle regler er fulgt jf. eksempelvis Rt-2012-1025 avsnitt 68. Her skal vi imidlertid fokusere på domstolens kontroll av «at forvaltningen ikke overskrider grensene for sin kompetanse eller misbruker sin makt» (misbrukslæren), jf. Rt-2014-310 (Drosjeløyve) avsnitt 54.
1.1 Den videre fremstilling
Vernet mot myndighetsmisbruk er meget viktig for den enkeltes rettsikkerhet, og innebærer at forvaltningen skal vektlegge saklige hensyn (pkt. 2), at skjønnet skal være tilstrekkelig bredt og uvilkårlig (pkt. 3 og 4), at like tilfeller skal behandles likt (pkt. 5) og at vedtak ikke er grovt urimelige (pkt. 6). I juridisk teori og rettspraksis ser man også tendenser til at misbrukslæren suppleres av krav til at ytelser den enkelte har et rettskrav på overholder et velferdsmessig minstemål (pkt. 7), og at forvaltningens avgjørelser er forholdsmessige (pkt. 8). I den videre fremstillingen skal det redegjøres nærmere for de nevnte grensenes innhold, samt hvilken betydning det får at forvaltningen går utenfor disse.
2. Usaklige og utenforliggende hensyn
2.1 Utgangspunkter
En første begrensning av forvaltningens diskresjonære kompetanse er at skjønnet må være saklig jf. f.eks. Rt-1933-548 (Rådhushospits). Her ble et avslag på søknad om fornyelse av skjenkebevilling kjent ugyldig som følge av at kommunen hadde anført dårlige arbeidsforhold, og en intern arbeidskonflikt hos søker som del av begrunnelsen for avslaget. Dette var hensyn som ikke var relevante når det skulle tas stilling til om søker var egnet til å utøve forsvarlig skjenking, noe han for øvrig var (s. 551).
Saklighetskravet tilsier altså at det må være en viss nærhet mellom begrunnelsen for vedtaket og hensynene som begrunner den aktuelle vedtakshjemmelen. Hvilke hensyn som er saklige beror i utgangspunktet på en tolkning av hjemmelen for vedtaket i henhold til alminnelig rettskildelære, se f.eks. Rt-1996-78 (Bjørlo), som også gjaldt avslag på skjenkebevilling.
2.1.1 Bestemmelsens ordlyd
Ordlyden kan gi anvisning på hvilke hensyn som er saklige å vektlegge. Dette gir naturmangfoldloven § 48 om dispensasjon fra vedtak om områdevern, et eksempel på. Første ledd fastsetter at forvaltningsmyndigheten «kan» treffe vedtak om dispensasjon såfremt vilkårene for dette i samme ledd er oppfylt. Skjer dispensasjonen av hensyn til «vesentlige samfunnsinteresser» fremgår det av annet ledd at det skal «særlig legges vekt på verneområdets betydning for det samlede nettverket av verneområder og om et tilsvarende verneområde kan etableres eller utvikles et annet sted» ved utøvelsen av «kan»-skjønnet etter første ledd. Dette er altså saklige, og pliktige, hensyn. At dette er hensyn som «særlig» skal vektlegges indikerer imidlertid at også andre hensyn vil kunne være saklige.
2.1.2 Formålet
Formålet vil ofte være veiledende når en skal trekke rammen for de saklige hensyn. Den tidligere nevnte Rt-1933-548 (Rådhushospits) illustrerer dette. Formålet med kravet om skjenkebevilling var å begrense skadene alkohol vil kunne påføre den enkelte og samfunnet, se gjeldende alkoholloven § 1-1. Å begrunne avslaget i en intern arbeidsstrid hos hotellet måtte derfor være usaklig.
Samtidig er det ikke slik at formålet i alle tilfelle danner rammen for de saklige hensyn. Det gjelder intet såkalt spesialitetsprinsipp i norsk forvaltningsrett. Dette innebærer at et forvaltningsorgan med kompetanse til å treffe vedtak på et bestemt samfunnsområde i prinsippet vil kunne ha adgang til å vektlegge hensyn som hører under andre samfunnsområder. Dette illustreres av Rt-1996-78 (Bjørlo), som gjaldt avslag på søknad om skjenkebevilling. Formålet med å kreve bevilgning for alkoholsalg innebærer at det i første rekke vil være alkoholpolitiske hensyn som kan begrunne vedtak om avslag eller innvilgning av en søknad, jf. ovenfor. Dette var likevel ikke til hinder for at kommunen kunne begrunne avslaget sitt i «miljø- og byutviklingshensyn» i Bjørlo-dommen (s. 85-86).
Et annet eksempel gir Rt-1993-538 (Lunner Pukkverk). Saken gjaldt avslag på søknad om tillatelse til forurensende «virksomhet» etter forurensingsloven § 11. Avslaget var imidlertid ikke begrunnet i forurensing i virksomheten selv (pukkverket), men i forurensing fra tungtransporten til og fra virksomheten. Slike hensyn var først og fremst «[sentrale] ved beslutninger som etter samferdsels og planlovgivningen», og ikke etter forurensningslovgivningen. Dette kunne likevel «ikke begrense forurensningsmyndighetenes adgang til å vektlegge dette ved avgjørelser av utslippssøknader» da hensynet hadde «vesentlig betydning på tvers av forvaltningssektorene» (s. 535).
2.2 Generelle retningslinjer
Dersom kompetansegrunnlagets ordlyd, formål eller andre rettskilder ikke gir holdepunkter for hvilke hensyn som er saklige og hvilke som er utenforliggende, må det ses hen til generelle saklighetsnormer som er utarbeidet i rettspraksis. Et generelt utgangspunkt er at det ikke kan være adgang for forvaltningen til å treffe avgjørelser ut fra saksbehandlere, offentlige tjenestepersoner, og andre ansattes individuelle interesser. Forvaltningen skal handle på vegne av fellesskapet. Således vil forvaltningen f.eks. ikke kunne treffe vedtak under henvisning til å verne en bestemt ansatt for en ulempe, eller å skaffe vedkommende en fordel.
Et særlig spørsmål er hvilken adgang forvaltningen har til å begrunne vedtak i personlige forhold og egenskaper. Rettspraksis illustrerer at det etter omstendighetene kan være saklig å vektlegge personlige hensyn. Et eksempel er Rt-1976-614 (Vaktmester), som gjaldt gyldigheten av en kommunes beslutning om å ansette en person som vaktmester. Kommunen hadde lagt betydelig vekt på søkerens sosiale forhold, noe Høyesterett anså den berettiget til da han var faglig kvalifisert for jobben på linje med de øvrige søkerne (s. 616). Dommen kan tas til inntekt for at personlige forhold kan utgjøre en saklig begrunnelse for å treffe et begunstigende vedtak.
På den andre siden vil det nok normalt sett anses usaklig å begrunne avslag på søknader og lignende i personlige forhold og egenskaper. Den nevnte dommen inntatt i Rt-1933-548 (Rådhushospits), hvor avslag på søknad om fornyet skjenkebevilling ble avslått under henvisning til personlige forhold hos hotellet, kan ses i et slikt lys. Dessuten vil det ikke være adgang til å vektlegge personlige egenskaper og forhold når det dreier seg om tildeling av goder, som helse- og sosialtjenester. Slike tjenester må baseres på den enkeltes behov. Når forvaltningen skal ta stilling til hvilken hjelp som vil tilfredsstille pasientens krav på «nødvendig helsehjelp» etter pasient- og brukerretighetsloven §§ 2-1 a eller 2-1 b, må følgelig dette baseres på vedkommendes behov for hjelp, og ikke andre personlige forhold, som yrke, utdanning, sosial status mv. For øvrig oppstiller også lovgivningen rammer for adgangen til å vektlegge personlige egenskaper, se f.eks. straffeloven § 186.
Et annet særlig spørsmål er hvilken adgang forvaltningen har til å vektlegge økonomiske hensyn. Høyesteretts dom i Rt-2002-352 som gjaldt et ekspropriasjonsvedtak, viser at økonomiske hensyn kan anses saklige. Her hadde staten ekspropriert et større område samtidig, i stedet for ekspropriere området del for del, og se an behovet for ytterligere ekspropriasjon. En del av begrunnelsen for denne fremgangsmåten var at den var økonomisk besparende, og dette ble ansett saklig av Høyesterett (s. 360).
Det må imidlertid, som ellers, kreves at hensynet har en saklig sammenheng med kompetansegrunnlaget. De økonomiske fordelene som søkes oppnådd må følgelig være nært forbundet med vedtakshjemmelen for at de skal være saklige å vektlegge. Disse synspunkter illustreres av Rt-1957-86 (Frogner Hospits). Her ble en kommunes avslag på søknad om hotellbevilling ansett å være motivert av dens behov for å skaffe boplass til personalet på sykehusene i kommunen. Avslaget ville gjøre det mulig at kommunen kunne overta den aktuelle bygningen det ble søkt om hotelltillatelse for, noe som åpnet for å avhjelpe kommunens behov for plass til sykepleierne. Dette hensynet var imidlertid utenforliggende, da de relevante hensynene for å innvilge søknaden måtte være relatert til om søker var egnet til å utøve tilfredsstillende hotelldrift (s. 90).
2.3 Avveiningen
Ovenfor under pkt. 2.1 har vi sett på rammene som gjelder for hvilke hensyn forvaltningen kan vektlegge ved utøvelsen av diskresjonær kompetanse. Et annet spørsmål er om det også gjelder rettslige rammer for hvordan hensynene forvaltningen vektlegger skal avveies mot hverandre. Rettspraksis viser at forvaltningen i utgangspunktet står meget fritt når det kommer til avveiningen av ulike hensyn. Dette illustreres særlig av Rt-1996-78 (Bjørlo). Høyesterett la til grunn at det var saklig å vektlegge hensyn som ikke var rent alkoholpolitiske, og presiserte deretter at den «den skjønnsmessige avveining av de ulike hensyn hører her under forvaltningens frie skjønn» (s. 86).
Et annet eksempel er Rt-1995-738 (Fett & Lim), som gjaldt gyldigheten av en omgjøring av forurensingstillatelse. Vedtak om slik omgjøring forutsatte etter loven en avveining av kostnadene omgjøringen ville påføre parten, og fordelene omgjøringen kunne resultere i. Høyesterett påpekte at «den konkrete vekt kostnadene og tapet skal tillegges […] tilligger det forvaltningen å avgjøre» (s. 741).
Følgelig er det klare utgangspunktet at vektleggingen av relevante og saklige hensyn fullt ut ligger til forvaltningens skjønn, og er avskåret fra domstolskontroll. Overdreven vekt på perifere hensyn kan imidlertid gi grunn til å spørre om avgjørelsen kan settes til side som vilkårlig (se pkt. 4.2).
2.4 Ugyldighet
At forvaltningen vektlegger utenforliggende eller usaklige hensyn innebærer ikke nødvendigvis at vedtakets innhold ligger utenfor det forvaltningen kan bestemme. Feil i skjønnsutøvelsen, herunder vektlegging av usaklige hensyn, utgjør bare en mangel ved vedtakets tilblivelse. Feil ved skjønnsutøvelsen leder kun til ugyldighet såfremt det kan legges til grunn at dette har fått innvirkning på vedtakets innhold, noe som forutsetter at feilen har vært «vesentlig» jf. Rt-1960-1374 (Drosjeeier).
At usaklige hensyn ikke vil kunne anses å ha innvirket på vedtaket vil kunne tenkes der vedtaket er truffet av et kollegialt organ, som kommunestyret eller lignende. I slike tilfelle vil det nemlig kunne tenkes at det bare er et fåtall av flertallets medlemmer som har vektlagt slike hensyn, og at vedtaket ville fått flertall om en også ser vekk fra stemmene til de som vektla usaklige hensyn. Den nevnte Rt-1933-548 (Rådhushospits) viser imidlertid at ugyldighet som følge av usaklige hensyn kan være aktuelt også der vedtak er truffet av et kollegialt organ. Her var søknad om skjenkebevilling avslått med 11-10 stemmer. At ett av flertallets medlemmer begrunnet avslaget i usaklige hensyn, måtte da klarligvis anses som en «vesentlig» feil.
Er skjønnsmangelen vesentlig vil denne medføre ugyldighet dersom det er rimelig ut fra en samlet vurdering av partens og andre pårørtes interesser, slik som er tilfellet for tilblivelsesmangler mer generelt (se NOU 2019:5 pkt. 33.2.2.).
3. Skjønnet må være tilstrekkelig bredt
3.1 Hensyn som skal vektlegges
Under pkt. 2 diskuterte vi rammene for hvilke hensyn forvaltningen kan legge vekt på ved utøvelsen av den diskresjonære kompetanse. Av rettspraksis fremgår det imidlertid at skjønnet ikke bare må være saklig, men også «tilstrekkelig bredt» jf. Rt-2012-1985 (Lengeværende barn I) avsnitt 142. At det stilles krav til skjønnets bredde, tilsier at det etter omstendighetene også kan være hensyn som forvaltningen skal vektlegge i sin skjønnsutøvelse. Det er dette spørsmålet som diskuteres nærmere under dette punktet.
Det er særlig på miljørettens område at vi finner hensyn som forvaltningen er forpliktet til å vektlegge i sin skjønnsutøvelse. Formålet i naturmangfoldloven av 2009 (nml.) § 1, om å bl.a. sikre «bærekraftig bruk og vern av naturen», skal i henhold til forarbeidene vektlegges ved skjønnsutøvelsen også etter andre lover, se Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) pkt. 6.1. At forvaltningen i visse tilfeller kan ha plikt til å vektlegge visse hensyn ved utøvelsen av diskresjonær kompetanse illustreres også klart ved nml. § 7, som fastsetter at miljøprinsippene i §§ 8-12 «skal» vektlegges ved utøving av offentlig myndighet generelt.
Høyesteretts uttalelser i Klima-saken i HR-2020-2472-P illustrerer også at forvaltningen kan ha plikt til å vektlegge visse hensyn i skjønnsutøvelsen. Spørsmålet var om en forurensingstillatelse var i strid med vernet om miljøet i Grunnloven (Grl.) § 112, noe som forutsatte at domstolen måtte ta stilling til om grunnlovsbestemmelsen oppstiller individuelle rettigheter som kan påberopes av den enkelte (avsnitt 3). Høyesterett anså Grl. § 112 for å ha et rettslig innhold, men i begrenset grad (avsnitt 144). I vår sammenheng er det interessante at domstolen anså hensynet til Grl. § 112 som et «tvunge omsyn ved utøvinga av skjønnet» ved forvaltningsvedtak (avsnitt 145).
Følgelig er den tradisjonelle saklighetslæren supplert med et krav om at forvaltningen også plikter å vektlegge alle relevante hovedhensyn i skjønnsutøvelsen, se f.eks. Rt-2008-96 avsnitt 63 og Boe i Jussens venner vol. 57 (2022) s. 313. Når det gjelder avveiningen av de ulike hensynene vises det til pkt. 2.2 ovenfor.
3.2 Ugyldighet
At forvaltningen har oversett relevante hensyn utgjør en mangel ved skjønnsutøvelsen, som ikke trenger å ha medført feil ved vedtakets innhold. De generelle prinsippene om ugyldighet som følge av feil i skjønnsutøvelsen er presentert i pkt. 2.4. For mer informasjon om ugyldighet, se Obiter Dictums artikkel om Den ulovfestede ugyldighetslæren.
4. Vilkårlighet
Nært forbundet med at forvaltningens skjønnsutøvelse må være tilstrekkelig bred, er læren om at avgjørelsene ikke skal være vilkårlige. At forvaltningen må avstå fra å treffe avgjørelser ut fra ren tilfeldighet har solid grunnlag i rettspraksis, se f.eks. Rt-2014-310 (Drosjeløyve), som vi kommer tilbake til nedenfor.
4.1 Fravær av individuelt skjønn
Vilkårlighetslæren innebærer for det første at forvaltningen ikke kan treffe en avgjørelse uten at den har utøvd et lovpålagt skjønn. Illustrerende i så måte er f.eks. Rt-1996-230, hvor politiet hadde gitt en person pålegg om å forlate en restaurant. Politiet traff vedtaket utelukkende under henvisning til restaurantarbeidernes beskrivelser. Høyesterett påpekte imidlertid at «det er politiet som har hjemmel for å gripe inn» og at «[det] må da være politiets plikt å foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene er til stede» (s. 232). At politiet ikke hadde utøvd noen form for selvstendig og individuelt skjønn, medførte altså at vedtaket var vilkårlig og måtte settes til side som ugyldig.
Samtidig må det påpekes at vilkårlighetslæren ikke anses å være til hinder for at forvaltningsorganer gir generelle instrukser om skjønnsutøvelsen for behandlingen av likartede saker jf. Rt-2014-310 (Drosjeløyve) avsnitt 61. Saken gjaldt gyldigheten tilbakekall av drosjeløyve etter at to drosjesjåfører hadde begått alvorlige lovbrudd. Her medførte det ikke vilkårlighet at vedtakene var truffet under henvisning til slike instrukser. I den konkrete saken hadde imidlertid forvaltningen i tillegg gjort individuelle vurderinger av situasjonen. Er det et fullstendig fravær av individuelt skjønn vil det kunne tenkes at vedtaket må settes til side som ugyldig. Dette gjelder især hvor det dreier seg om inngripende vedtak som tilbakekall av yrkesløyver, se Rt-2010-376, hvor tilbakekall av drosjeløyve var ugyldig som følge av fravær av individuelt skjønn.
4.2 Overdreven vekt på perifere hensyn
I juridisk teori har det videre av flere vært tatt til orde for at vedtak som i det vesentlige er begrunnet i hensyn som ligger i ytterkanten av det som er saklig å vektlegge, kan settes til side som vilkårlige. [2] I praksis synes imidlertid grunnlaget for dette syn å være noe spinkelt, og det finnes dessuten holdepunkter for at domstolene ikke blander seg inn i forvaltningens vektlegging av perifere hensyn. Illustrerende i denne forbindelse er den nevnte Rt-1996-78 (Bjørlo), hvor det ved avslag på søknad om skjenkebevilling ble ansett saklig å vektlegge hensyn som ikke var rent alkoholpolitiske. Hvilken vekt forvaltningen ga disse hensyn var etter Høyesteretts syn også opp til forvaltningen (s. 86). [3]
4.3 Ugyldighet
At forvaltningens vedtak fremstår vilkårlig, i den forstand at det ikke er basert på et individuelt skjønn, trenger ikke innebære at avgjørelsens innhold ligger utenfor kompetansegrunnlagets rammer. Følgelig er det nærliggende å anse dette som en tilblivelsesmangel i form av feil ved skjønnsutøvelsen. Dermed må feilen være vesentlig for å kunne medføre ugyldighet jf. Rt-1960-1374 (Drosjeeier) og pkt. 2.3 ovenfor. Vilkårlighet vil som oftest være å anse som en vesentlig feil, se Rt-1996-230. Ugyldighetsspørsmålet vil som ellers ved tilblivelsesmanglene avgjøres ut fra en helhetsvurdering (se pkt. 2.3).
5. Likebehandlingsprinsippet
5.1 Utgangspunkter
Forvaltningen er videre bundet av et grunnleggende prinsipp om at «like tilfeller skal behandles likt» jf. HR-2019-273-A (Travkusk) avsnitt 68. Brudd på prinsippet om likebehandling er først og fremst aktuelt hvor forvaltningen utøver en diskresjonær kompetanse, men kan også få anvendelse hvor kompetansen er rettsbundet.
Likebehandlingsprinsippet innebærer at forvaltningen forbys å forskjellsbehandle parallelle tilfeller (pkt. 5.2), jf. f.eks. Rt-2011-111 avsnitt 68. Slik forskjellsbehandling tillates bare i den utstrekning staten kan påvise saklig grunn (pkt. 5.3), jf. f.eks. Rt-1994-60 (New York).
5.2 Parallelle tilfeller
For det første må det altså dreie seg om parallelle tilfeller, noe som indikerer at situasjonene som anføres som grunnlag for forskjellsbehandling må være sammenlignbare med det konkrete tilfellet man har for seg. Når man skal vurdere om tilfeller er sammenlignbare er det naturlig å se hen til likheter i de faktiske forholdene. Sentralt er også at det må foreligge rettslige likhetstrekk. Dersom forvaltningen har anvendt den samme hjemmelen i begge situasjonene som sammenlignes, vil de i utgangspunktet måtte anses sammenlignbare. Har forvaltningen anvendt forskjellige hjemler i de to situasjonene, vil utgangspunktet bli det motsatte. [4]
Skal kravet om parallelle tilfeller være oppfylt kreves dessuten at avgjørelsene det vises til er tatt av det samme forvaltningsorganet. Vedtak som treffes i klageinstansen er således ikke sammenlignbare med de som treffes i underinstansen. Ellers ville førstnevnte blitt bundet av underinstansens avgjørelser jf. HR-2019-273-A (Travkusk) avsnitt 72. Dette innebærer videre at vedtak som treffes av en kommune normalt ikke vil være sammenlignbare med vedtak som treffes i andre kommuner jf. Rt-2011-111 avsnitt 67 og 68.
Det er især hensynet til kommunenes selvbestemmelsesrett (Grl. § 49 annet ledd), som tilsier at kommunene ikke kan være bundet av hverandres praksis. I Rt-2011-111 utgjorde det følgelig ikke usaklig forskjellsbehandling at drosjebevilling var blitt tilbakekalt i en kommune, mens sjåfører i tilsvarende situasjoner i en annen kommune fikk beholde bevillingene.
5.3 Saklighet
Foreligger det forskjellsbehandling av parallelle tilfeller, må denne altså ha saklig grunn for ikke å havne i strid med likebehandlingsprinsippet. Dette er forankret bl.a. i Rt-1994-60 (New York), hvor avslag på en bars søknad om utvidede skjenketider var ugyldig som følge av at kommunen ikke kunne påvise noen grunn for at den aktuelle søknaden var avslått, mens søknaden til to andre barer var innvilget.
Saklighetskravet innebærer altså for det første at forvaltningen må kunne vise til en eller annen begrunnelse for forskjellsbehandlingen jf. Rt-1994-60 (New York). Her hadde utestedet «New York» fått avslått søknad om nattklubb-bevilling, mens to andre utesteder fikk sine søknader innvilget. Dette innebar usaklig forskjellsbehandling, noe som blant annet ble begrunnet med at det «ikke [var] påberopt at det var noen grunn til å behandle New York annerledes enn [de andre utestedene]» (s. 67).
Har staten vist til en begrunnelse, blir spørsmålet om denne er relevant sett hen til kompetansegrunnlaget. Illustrerende her er Rt-1974-149 (Sauda), hvor en kommune krevd større betaling fra en bedrift for renovasjon av bolighus enn andre huseiere. At bedriften eide mange hus, og at det uansett dreide seg om beskjedne utgifter for bedriften, var ikke relevante grunner til å forskjellsbehandle.
At begrunnelsen i seg selv ikke fremstår relevant og saklig, er i henhold til rettspraksis nødvendig, men ikke tilstrekkelig for å konstatere at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet. Det stilles også krav om at avgjørelsen må utgjøre et avvik fra en entydig forvaltningspraksis jf. Rt-2011-111 avsnitt 68. Dette tilsier følgelig at det må kunne vises til flere sammenlignbare tilfeller hvor resultatet er blitt et annet enn i den aktuelle saken for at forskjellsbehandlingen skal anses usaklig.
Selv der forskjellsbehandlingen representerer utgjør et avvik fra en entydig praksis, vil denne ikke anses usaklig dersom avviket skyldes en «generell praksisomlegging», jf. forutsetningsvis Rt-2012-1444 avsnitt 56. Forvaltningen må f.eks. ha adgang til å endre sin praksis i tråd med det politiske skiftet etter et stortingsvalg.
5.4 Ugyldighet
I juridisk teori synes det å være noe omtvistet hvorvidt usaklig forskjellsbehandling skal anses som en feil med vedtakets innhold (innholdsmangel), som i seg selv medfører at vedtaket blir ugyldig, eller om det skal betraktes som en feil ved skjønnet, som bare leder til ugyldighet såfremt det kan påvises innvirkning, jf. forvaltningsloven § 41. Rettspraksis gir imidlertid holdepunkter for at dette må ses som en innholdsmangel, som medfører ugyldighet, jf. eksempelvis Rt-1974-149 (Sauda) og juridisk teori.[5] Dette er naturlig, da likebehandlingsprinsippet oppstiller en ramme for hvilke resultater forvaltningen kan komme frem til i sine vedtak.
6. Grov urimelighet
6.1 Vern mot sterkt urimelige avgjørelser
En siste begrensning på forvaltningens diskresjonære kompetanse, er at forvaltningens vedtak ikke skal være grovt urimelige. Høyesteretts avgjørelse i Rt-1951-19 (Mortvedt) er grunnleggende. Saken gjaldt avslag på søknad om fornying av drosjebevilling som ble satt til side som ugyldig under henvisning til at avslaget var «så urimelig og så stridende mot alminnelig rettsoppfatning at [det måtte] anses rettsstridig» (s. 24). I senere rettspraksis er vurderingstemaet om vedtaket vil virke «grovt urimelig», jf. eksempelvis Rt-2014-310 (Drosjeløyve) og Rt-2013-449.
Ordlyden «grovt urimelig» tyder på at det bare i snevre unntakstilfeller vil være aktuelt med ugyldighet. I Rt-2013-449, som gjaldt gyldigheten av avslag på søknad om oppholdstillatelse og et utvisningsvedtak, uttalte Høyesterett at det skulle «svært meget til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene på det grunnlag at vedtaket er grovt urimelig» (avsnitt 80). Den høye terskelen understrekes av at det i rettspraksis er svært få eksempler på at vedtak er satt til side som ugyldige på dette grunnlag.
At domstolens adgang til å sette til side avgjørelser som «grovt urimelige» er meget snever, må ses i lys av det grunnleggende utgangspunktet om at domstolens kontroll med forvaltningen skal begrense seg til å prøve legaliteten av vedtaket og ikke hensiktsmessigheten av det. Domstolens oppgave er ikke å utøve forvaltningsmyndighet, men snarere å sørge for at forvaltningen forholder seg i tråd med lov og rett (attribusjonsprinsippet).
6.2 Ugyldighet
At en avgjørelse er å anse som «grovt urimelig» utgjør en mangel ved vedtakets innhold. Hovedregelen er at innholdsmangler medfører ugyldighet, jf. HR-2016-2017-A avsnitt 73. Det legges ikke opp til noen innvirkningsvurdering slik som ved skjønnsmangler (se pkt. 2.4). Det at avgjørelsen er grovt urimelig, er isolert sett tilstrekkelig for ugyldighet, se Rt-1951-19 (Mortvedt) på s. 24.
7. Velferdsmessig minstemål
7.1 Generelt prinsipp?
Hittil har vi fokusert på grensene for forvaltningens diskresjonære kompetanse som normalt henføres under den såkalte misbrukslæren. I rettspraksis har det imidlertid vært antydninger om at forvaltningens diskresjonære kompetanse også er underlagt ytterligere grenser. En slik grense finnes (kanskje) på velferdsrettens område når forvaltningen skal fastlegge innholdet til sosial- og helsetjenester som den enkelte har et rettslig krav på, se f.eks. pasient og brukerrettighetsloven § 2-1, som oppstiller rett til «nødvendig» helsehjelp.
Innholdet av slike rettigheter beror som regel på skjønnsmessige og faglige vurderinger, som ligger til forvaltningens skjønn. For at rettighetene ikke skal bli illusoriske har imidlertid Høyesterett i ulike sammenhenger oppstilt krav om at ytelsen må tilfredsstille «et visst minstekrav» jf. Rt-1990-874 (Fusa) på s. 888, som gjaldt spørsmål om omfanget av helsetjenestene en pasient hadde krav på. At borgere med krav på ytelser fra forvaltningen må kunne kreve at disse overholder en viss minstestandard er også lagt til grunn når det gjelder retten til utdanning og opplæring, jf. Rt-1990-360 og Rt-1993-811 (Malvik). Det er likevel ikke helt klart om det kan legges til grunn et generelt prinsipp om velferdsmessig minstemål i forvaltningsretten. [6]
7.2 Innhold og ugyldighet
Når det gjelder fastleggelsen av en minstestandard, er det omdiskutert om økonomiske hensyn i den enkelte kommune er av relevans. I Rt-1990-874 (Fusa) kunne ikke kommunens økonomi forsvare at pasienten var gitt et helsetilbud som åpenbart ikke tilfredsstilte hennes grunnleggende behov (s. 888). Dette kan ved første øyekast indikere at hensyn til kommunens økonomi ikke kan få betydning ved fastleggelsen av minstestandarden. Dommen kan imidlertid også forstås slik at økonomiske hensyn ikke utgjorde noen unnskyldningsgrunn for at helsetilbudet ikke tilfredsstilte en forsvarlig minstestandard, som allerede var fastlagt. Forstått på denne måten, stenger ikke Fusa-dommen for at det må kunne legges vekt på økonomiske hensyn ved selve fastleggelsen av den forsvarlige minstestandarden.
Forstås Fusa-dommen på sistnevnte måte, er den forenelig med Rt-1993-811 (Malvik), hvor økonomiske hensyn måtte kunne inngå ved fastleggelsen av minstestandarden vedrørende retten til undervisning (s. 824). Rettspraksis synes med andre ord å gi anvisning på at økonomiske hensyn ikke utgjør noen unnskyldning for at tilbudet ikke overholder en fastlagt minstestandard, men samtidig at økonomiske hensyn er relevante ved selve fastleggelsen av minstestandarden. I juridisk teori er det også tatt til orde for at økonomiske hensyn må kunne vektlegges når minstestandarden skal fastlegges. [7]
Dersom det først gjelder et krav om at ytelsen må overholde en forsvarlig minstestandard, viser rettspraksis at vedtaket om tjenesteytelsen vil bli kjent ugyldig dersom standarden ikke er tilfredsstilt, se Rt-1990-874 (Fusa).
8. Kort om Forholdsmessighet
Det finnes videre holdepunkter i rettspraksis for at forvaltningens vedtak må være forholdsmessige. Krav om forholdsmessighet innebærer i vid forstand at et tiltak må være egnet, nødvendig og rimelig (proporsjonalt) for å nå sitt mål, se f.eks. smittevernloven § 1-5 og HR-2022-718-A (Innreisekarantene) avsnitt 69 flg.
Allerede Rt-1973-460 (Fjærkre) gir anvisning på at forvaltningens utøvelse av diskresjonær kompetanse må være forholdsmessig. Her ble et vedtak satt til side fordi det var «for drastisk og gikk lenger enn nødvendig» (s. 466). Senere har det imidlertid blitt avklart at det «ikke [er] grunnlag for å stille et generelt krav om forholdsmessighet når det gjelder innholdet av forvaltningsvedtak» jf. Rt-2011-304 avsnitt 56.
Forholdsmessighetsbetraktninger inngår imidlertid i vurderingen av om et vedtak er grovt urimelig jf. Rt-2011-304 avsnitt 56. Dessuten følger det lovfestede krav til at forvaltningsvedtak må forholdsmessige på flere områder, som f.eks. smittevernloven § 1-5. Vedtak på områder som berøres av EMK og EØS-avtalen vil også måtte tilfredsstille konvensjonenes krav til forholdsmessighet, som er gjort til norsk lov gjennom hhv. menneskerettsloven § 3 og EØS-loven § 1.
Litteraturliste
Eckhoff, T. og Smith E. (2022). Forvaltningsrett (12 utg.) Universitetsforlaget: Oslo.
Graver, H. P. (2019). Alminnelig forvaltningsrett (5. utg.) Universitetsforlaget: Oslo
Løvlie, A. (2021) «Feil og ugyldighet i forvaltningsretten» i Kritisk Juss, vol. 47, s. 214-327. Universitetsforlaget: Oslo
Stub, M. (2010). «Det forvaltningsrettslige forbudet mot usaklig forskjellsbehandling – noen hovedtrekk» i Festskrift til Inge Lorange Backer, s. 491-512.
Sluttnoter [1] Se Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (12. utgave, 2022) s. 396 flg. for mer om dette spørsmålet. [2] Se Eckhoff og Smith (2022) s. 411 og Boe: «Læren om myndighetsmisbruk i forvaltningen: Krav til saklighet og forsvarlighet» i Jussens venner vol. 57 (2022) s. 302. [3] Graver tar dette til inntekt for at det ikke gjelder generelt at vektlegging av perifere hensyn medfører vilkårlighet, se Graver, Alminnelig Forvaltningsrett (5. utgave, 2019) s. 133. [4] se nærmere Stub i Festskrift til Inge Lorange Backer (2010) s. 503. [5] Se Eckhoff og Smith (2022) s. 482 og Løvlie: «Feil og ugyldighet i forvaltningsretten» i Kritisk Juss vol. 47 (2021) s. 237. [6] Se Graver (2019) s. 152-153. [7] Se Graver (2019) s. 154.