Forvaltningens privatautonomi

1 Innledende bemerkninger

1.1 Introduksjon

Forvaltningen er en av de tre statsmakter og er den utøvende makt, jf. Grunnloven § 3. Forvaltningsretten setter rammene for hvordan denne makten kan utøves. Et grunnleggende prinsipp i norsk rett er at forvaltningen ikke kan gripe inn i borgernes rettssfære uten hjemmel i lov, jf. legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113. Formålet bak legalitetsprinsippet er å hindre vilkårlige avgjørelser og myndighetsmisbruk. Dette er av stor betydning, ettersom forvaltningen har monopol på myndighetsutøvelse. Samtidig har forvaltningen også en privatautonomi som gir den mulighet til å opptre på lik linje med private rettssubjekter. Dette innebærer at forvaltningen kan foreta disposisjoner i kraft av sin eierrådighet eller avtalefrihet uten krav om særskilt lovhjemmel. Hvor grensen går mellom myndighetsutøvelse som krever hjemmel i lov og privatautonome disposisjoner, er imidlertid en vanskelig og omdiskutert problemstilling. Artikkelen vil forsøke å tydeliggjøre dette skillet.

1.2 Den videre fremstilling og avgrensing

Artikkelen vil først redegjøre for legalitetsprinsippet generelt (pkt. 2), før begrepet «privatautonomi» blir nærmere forklart (pkt. 3). Videre vil det ses til grensedragningen som må foretas (pkt. 4), før det vil foretas noen bemerkninger rundt el-sparkesykkeldommens rekkevidde, og forslag til bruk av den på eksamen (pkt. 5). Avslutningsvis presenteres et forslag til framgangsmåte i en praktikumsoppgave (pkt. 6).

Privatautonomi betyr at forvaltningen kan ta beslutninger enten som eier eller gjennom avtaler. Denne artikkelen vil kun se på eierrådighet og ikke avtaler. Fokus vil være på situasjoner der forvaltningen kan handle uten hjemmel i lov fordi forvaltningen eier eiendommen eller området.

2. Legalitetsprinsippet – rettslig plassering

Legalitetsprinsippet var lenge et ulovfestet prinsipp, men ble kodifisert i Grunnloven § 113 gjennom grunnlovsreformen i 2014. Legalitetsprinsippet tar sikte på å regulere forholdet mellom forvaltningen og borgeren, ved å sette grenser for myndighetsutøvelse. Ettersom forvaltningen har monopol på myndighetsutøvelse, er det avgjørende med mekanismer som sikrer at den ikke handler uten et rettslig grunnlag. Legalitetsprinsippet kan dermed forstås som en forlengelse av maktfordelingsprinsippet, hvor formålet er å beskytte borgerne mot vilkårlige inngrep fra myndighetene (Tvedt, 2022, s. 115). Samtidig ivaretar legalitetsprinsippet folkesuvereniteten ved å sikre at forvaltningen kun opererer innenfor de rammene som folket – via Stortinget som lovgivende myndighet – har fastsatt. Dette sikrer også forutberegnelighet for borgerne, siden legalitetsprinsippet sørger for at forvaltningen ikke kan treffe avgjørelser om det de vil. 

Grunnloven § 113 lyder slik:

“Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov”. 

Innledningsvis er det grunn til å presisere hva som ligger i formuleringen “overfor den enkelte”. Rent språklig kan det argumenteres for at dette viser til fysiske personer. Det er likevel slik at “den enkelte” må fortolkes til å omfatte både fysiske personer og juridiske personer, slik at alle selvstendige rettssubjekter omfattes (Tvedt, 2022, s. 121). 

Det neste spørsmålet blir så hva som skal regnes som et “inngrep”. Dette er viktig, ettersom inngrepsbegrepet avgrenser anvendelsesområde til legalitetsprinsippet. Begrepet omfatter klart det som kan betegnes som normeringer – altså vedtak som fastsetter borgernes rettigheter eller plikter i møte med det offentlige. Forarbeidene spesifiserer nærmere hva som anses som et “inngrep”, og viser til at det må foreligge “kvalifiserte forhold” som rammer den enkelte, jf. Dokument 16 (2011-2012) s. 249. Eksempler på slike inngrep kan være avslag på søknad om å oppføre bygninger på egen eiendom, pålegg om valg av skole for ens barn, eller forbud mot beite i områder der det tidligere har vært beiterett.

Typisk sett vil derfor et “inngrep” være å pålegge en borger å utføre en bestemt handling eller byrde, begrense borgerens handlefrihet eller å fjerne eller innskrenke rettigheter som borgeren allerede hadde (Tvedt, 2022, s. 123). 

Et annet spørsmål ordlyden “inngrep” reiser er om det bare er formelle beslutninger som krever lovhjemmel, eller om også rent faktiske handlinger, som å sperre en vei, kan kreve slik hjemmel. Gjeldende rett må sies å være at også faktiske handlinger kan utgjøre “inngrep”. Forarbeidene til grunnlovfestingen av legalitetsprinsippet gjør det uttrykkelig klart at også faktiske handlinger kan utgjøre et inngrep, se Dokument 16 (2011-2012) s. 249. Dette er også i tråd med høyesterettspraksis. I Rt. 2010 s. 612 (Sårstell) var spørsmålet om et kommunalt sykehjem kunne skifte sengetøy, utføre kroppsvask og skifte sårbandasjer på en pasient, mot hans vilje. I avsnitt 27 uttalte førstvoterende at det "i norsk rett gjelder et alminnelig krav om hjemmel eller rettsgrunnlag ikke bare for vedtak, men også for faktiske handlinger som kan sies å virke inngripende for enkeltpersoner”. 

Det er derfor ikke om et inngrep kan kalles “faktisk” eller “rettslig”, som avgjør om legalitetsprinsippet kommer til anvendelse, men realiteten i hvordan inngrepet fortoner seg fra borgerens synsvinkel. Når man skal vurdere hva som utgjør et "inngrep", vil det være sentralt å se på om forvaltningens handling kommer i konflikt med den beskyttelsen som privatsfæren nyter. Det avgjørende vil være om tiltaket berører den enkeltes rett til å disponere over egne rettsgoder. Slike rettsgoder kan blant annet omfatte eiendom, familieliv og privatliv, samt både fysisk og psykisk integritet.

Selv om legalitetsprinsippet som hovedregel krever at inngrep fra forvaltningen har hjemmel i formell lov, gjelder dette ikke uten unntak. I enkelte tilfeller kan forvaltningen handle på annet rettslig grunnlag, forutsatt at det foreligger et gyldig kompetansegrunnlag. Et sentralt eksempel er når forvaltningen opptrer i kraft av privatautonomien.

3. Begrepet «privatautonomi» og problemstillingen som oppstår

Privatautonomi i forvaltningsretten betegner forvaltningens adgang til å opptre som en privat aktør – enten ved å inngå avtaler eller disponere over egne eiendeler – uten at dette anses som utøvelse av offentlig myndighet. Dette innebærer at staten og kommunene i visse situasjoner kan handle på lik linje med private rettssubjekter, uten krav om hjemmel i lov. Et eksempel på dette kan være at NAV, i kraft av eierrådigheten over egne lokaler, som utgangspunkt kan nekte Peder Ås adgang dersom han har opptrådt truende overfor andre. En parallell til privatrettens område, er at Marte Kirkerud som grunneier kan nekte Peder Ås å sette opp et vannkraftverk på eiendommen hennes. 

Dette rettslige utgangspunktet er også anerkjent i rettspraksis, blant annet i HR-2021-2510-A (el-sparkesykkeldommen), som gjaldt en tvist mellom Trondheim kommune og selskapet Ryde Technology AS (heretter «Ryde»). Ryde var det første selskapet som startet kommersiell utleie av el-sparkesykler i Trondheim. Kommunens formannskap vedtok imidlertid at kommersiell utleie av en slik art på kommunal grunn ikke skulle tillates, med henvisning til eierrådigheten over byens gater. Ryde tok deretter ut søksmål og anførte at kommunen – gjennom utøvelse av offentlig myndighet – hadde grepet inn i selskapets rett til å drive næringsvirksomhet på offentlig tilgjengelig areal. Det ble derfor hevdet at vedtaket måtte ha hjemmel i lov. Høyesterett kom til at vedtaket måtte regnes som et inngrep i ledd av offentlig myndighetsutøvelse, slik at kravet til lovhjemmel kom til anvendelse (dissens 4-1). I dommen uttaler førstvoterende at «utgangspunktet er at en kommune har den samme rettslige og faktiske rådighet over sine eiendommer som andre grunneiere», jf. avsnitt 55. Hovedregelen er følgelig at forvaltningen kan opptre som privat grunneier og treffe beslutninger om bruken av egne arealer, uten å måtte forankre disse beslutningene i lovhjemmel. Det er med andre ord på det rene at forvaltningen kan bygge “inngrep” på privatautonomien. 

Høyesteretts uttalelse i samme avsnitt bidrar imidlertid med å nyansere rettsområdet ved at førstvoterende presiserer at forvaltningen også ved utøvelse av sin privatrettslige autonomi kan være «bundet av visse offentligrettslige skranker». Slike skranker kan eksempelvis være “de alminnelige regler om habilitet og veiledningsplikt, det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet” jf. HR-2009-2055-A avsnitt 31. At forvaltningen må ta hensyn til slike krav, også når den opptrer privat, er ikke overraskende. Det hviler en forventning om at det offentlige opptrer lojalt overfor fellesskapets interesser – for eksempel ville det være kritikkverdig dersom en kommune solgte et kontorbygg til sterk underpris (Nerheim & Sæthern, 2021, s. 163). Det ville representert dårlig forvaltning av offentlige midler. Derfor er det rimelig at offentligrettslige normer også kan gripe inn i forvaltningens privatrettslige handlinger.

Det som imidlertid gjør el-sparkesykdommen særlig interessant, er Høyesteretts uttalelse i avsnitt 64, hvor det fremgår at kravet om lovhjemmel i visse tilfeller også kan utgjøre en slik offentligrettslig skranke. Selv når forvaltningen handler i kraft av eierrådigheten og ikke formelt sett utøver offentlig myndighet, kan tiltaket være av en slik art eller karakter at det griper inn i borgernes alminnelige rettigheter – og dermed krever hjemmel i lov. Dette representerer et viktig unntak fra hovedregelen om at henvisning til privatautonomien er tilstrekkelig. Det blir derfor avgjørende å klargjøre når dette unntaket får anvendelse – altså: I hvilke situasjoner må forvaltningen støtte seg på lovhjemmel, selv om handlingen i utgangspunktet fremstår som et uttrykk for eierrådighet – fordi den likevel kan anses som en utøvelse av offentlig myndighet? Dette spørsmålet danner utgangspunktet for den videre drøftelsen.

4. Det overordnede vurderingstemaet

4.1 Er det tale om en beslutning som ligner «offentlig myndighetsutøvelse»?

Det overordnede vurderingstemaet for om unntaket får anvendelse, er om handlingen – til tross for å bygge på eierrådighet - i realiteten ligner så mye på typisk offentlig myndighetsutøvelse at den derfor krever hjemmel i lov. Dette har støtte i den ovennevnte el-sparkesykkeldommen hvor det i avsnitt 64 blir uttalt at «jo større likhet det er med vanlig forvaltning, jo større grunn er det til å la offentligrettslige regler få anvendelse i tillegg til de privatrettslige - herunder kravet om lovhjemmel». Høyesterett presiserte så det rettslige spørsmålet som et spørsmål «om hva som må regnes som offentlig myndighetsutøvelse i relasjon til legalitetsprinsippet». Det er følgelig av viktighet å fastslå hva som nærmere ligger i begrepet «offentlig myndighetsutøvelse».

Uttrykket “offentlig myndighet” refererer for det første til beslutninger fattet i kraft av «statens høyhetsrett», i den forstand at vedtakene er bindende og kan gjennomføres uten at adressaten kan motsette seg dem (Eckhoff & Smith, 2022, s. 33). Et eksempel på dette er når skatteetaten fastsetter hvor mye skatt en person eller virksomhet skal betale. Det er likevel viktig å påpeke at beslutninger til en viss grad kan motsettes gjennom reglene om klage og omgjøring i forvaltningsloven kapittel VI. For det andre omfatter begrepet også beslutninger om tildeling av ytelser, som økonomisk støtte (f.eks. sosialhjelp) eller tjenester (f.eks. helsehjelp), i henhold til ulike bestemmelser i loven (Eckhoff & Smith, 2022, s. 33). Synspunktet underbygges av Forvaltningslovutvalgets fremstilling av gjeldende rett om når en avgjørelse er truffet «under utøving av offentlig myndighet». I NOU 2019:5 side 305 påpekes det at i kjernen av begrepet «ligger avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse».

Med begrepet avklart, oppstår spørsmålet om hvordan man i en konkret sak skal vurdere om et privatrettslig tiltak fra forvaltningen er tilstrekkelig tilknyttet offentlig myndighetsutøvelse, slik at kravet til lovhjemmel kommer til anvendelse. Dette er et spørsmål om det ut fra legalitetsprinsippet må kreves lovhjemmel for det aktuelle tiltaket. I el-sparkesykkeldommen la Høyesterett frem flere relevante momenter, som vil bli nærmere utdypet i det følgende. Som vi skal se anvender Høyesterett på mange måter momentene opplistet i Rt. 1995 s. 530 (Fjordlaksdommen), hvor det på side 538 ble uttalt at “kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes”. Disse momentene er sentrale fordi de gir et rammeverk for å vurdere om et tiltak, til tross for sin privatrettslige form, i realiteten har karakter av myndighetsutøvelse. Vekten legges på hvor inngripende tiltaket er, og hvordan det virker overfor den som rammes – nettopp fordi slike forhold kan tilsi et behov for rettssikkerhetsgarantier i form av lovhjemmel.

4.1.1 Vedtakets art

Vedtakets art handler om hvilken type beslutning det er snakk om, og Høyesterett drøfter spørsmålet i avsnitt 81 og 82 i el-sparkesykkeldommen. Jo mer vedtakets karakter ligner regulering av samfunnsforhold eller pålegger allmennheten spesifikke plikter eller rettigheter, desto mer tyder det på at det er et offentligrettslig vedtak som krever lovhjemmel.

I el-sparkesykkeldommen kom Høyesterett fram til at vedtaket, som både inneholdt et generelt forbud mot kommersiell utleie uten avtale, og en ordning for tildeling av tillatelser, måtte anses som offentlig myndighetsutøvelse. Dette skyldes at kommunen her regulerte virksomhet og påla aktører spesifikke rettigheter og plikter, noe som ifølge Høyesterett tilsa at det var tale om offentlig myndighetsutøvelse.

Momentet gjelder med andre ord beslutningens inngripende karakter og dens funksjon i samfunnsreguleringen. Er det tale om en beslutning av stor inngripende karakter taler det for at lovhjemmel bør kreves. Høyesterett trekker i denne sammenhengen inn forbudselementet som et moment i retning av å kreve lovhjemmel. Her er det imidlertid viktig å påpeke at hvorvidt disposisjonen virker som et forbud, ikke er avgjørende. Bakgrunnen for dette er at private selvfølgelig kan forby andre å bruke deres eiendom. Det som teller er hva forbudet brukes til å oppnå. Hvorvidt det er eierens rett til å styre sin egen eiendom, eller en mer overordnet regulering av samfunnsforhold vil med andre ord kunne være utslagsgivende. I el-sparkesykdommen mente Høyesterett at sistnevnte var tilfellet, og dette trakk i retning av at vedtaket burde hjemles i lov.

Videre nevner Høyesterett i avsnitt 82 at det er betydningsfullt om vedtaket etablerer en ordning hvor forvaltningen kan gi tillatelser, men kun på bestemte vilkår. Dette er et klassisk kjennetegn på offentlig myndighetsutøvelse, da det involverer forvaltningens rett til å regulere og kontrollere adgangen til bestemte aktiviteter.

4.1.2    Hvilket samfunnsområde berøres?

Et annet viktig moment i vurderingen av offentlig myndighetsutøvelse er hvilket samfunnsområde vedtaket berører, jf. NOU 2019:5 s. 436–437. Jo mer grunnleggende samfunnsområdet er for innbyggernes velferd, desto mer taler det for at beslutningen utgjør myndighetsutøvelse. Offentlig virksomhet innen helse, utdanning og sosial trygghet har ofte en tydelig myndighetskarakter, da den direkte påvirker borgernes rettigheter. For eksempel vil tildeling av skoleplass eller sykehjemsplass være myndighetsutøvelse fordi det regulerer innbyggernes tilgang til viktige tjenester.

I el-sparkesykkeldommen vurderte Høyesterett at reguleringen av el-sparkesykler berørte offentlig grunn og hadde samfunnsmessige konsekvenser for trafikksikkerhet og tilgjengelighet. Selv om dette ikke er like grunnleggende som helse eller utdanning, understøttet det at vedtaket måtte regnes som offentlig myndighetsutøvelse (se særlig avsnitt 84). 

Kort sagt: Jo mer et vedtak griper inn i viktige samfunnsområder, desto større er behovet for lovhjemmel.

4.1.3    Formålet med vedtaket

Et neste moment av betydning er formålet med vedtaket. Formålet med vedtaket er viktig for å avgjøre om det utgjør “offentlig myndighetsutøvelse”, ettersom det sier noe om hvorfor vedtaket er fattet og hvem det påvirker. Hvis et vedtak først og fremst har som formål å regulere borgeres eller næringsdrivendes atferd på en måte som begrenser deres handlefrihet, taler det for at det er myndighetsutøvelse og dermed krever lovhjemmel. Dersom kommunen derimot handler ut fra sine egne interesser som grunneier, for eksempel ved å forvalte sin eiendom mer effektivt, kan dette i større grad anses som privat eierrådighet.

Høyesterett understreket i avsnitt 92 i el-sparkesykkeldommen at det ikke er nok at et vedtak har som formål å ivareta fellesskapets interesser, siden dette er en naturlig del av kommunens virksomhet. Det avgjørende var at vedtaket innebar en omfattende regulering av næringsaktører, noe som begrenset deres adgang til å drive virksomhet på offentlig grunn. Dette skiller seg fra tilfellet hvor en privat grunneier ikke vil ha el-sparkesykkel på sin eiendom, ettersom formålet da ikke er å regulere atferden på en så vidtrekkende måte, men kun et ønske om å ikke ha sparkesykkel på sin egen eiendom. 

4.1.4    Rettssikkerhetshensyn

Til slutt vil det påpekes at rettssikkerhetshensyn kan være sentrale i vurderingen av om et vedtak krever hjemmel i lov, jf. el-sparkesykkeldommen avsnitt 94. Når forvaltningen hevder å handle som en privat grunneier, men samtidig innfører inngripende reguleringer, oppstår et behov for rettssikkerhetsgarantier som følger av en lovgivningsprosess. Dette sikrer at borgerne får medbestemmelse, og at reguleringene ikke blir vilkårlige. Høyesterett fremhevet derfor i kjennelsen at når et vedtak begrenser næringsdrivendes muligheter og har stor samfunnsmessig betydning, bør det ikke vedtas gjennom kommunens eierrådighet alene. I stedet bør det behandles i en demokratisk prosess med offentlig høring og politisk vurdering, slik at reguleringen blir mer forutsigbar og rettferdig.

Kort sagt: Jo mer inngripende og omfattende en regulering er, desto sterkere taler rettssikkerhetshensyn for at den krever hjemmel i lov.

5. Hva er el-sparkesykkeldommens rekkevidde, og hvordan kan den brukes på eksamen?

Det finnes få Høyesterettsdommer hvor eierrådigheten er satt så på spissen som i el-sparkesykkeldommen. Derfor er det naturlig at vi studenter benytter momentene fra dommen når vi skal vurdere om et privatrettslig vedtak bør ha hjemmel i lov.

Dommen illustrerer prinsipielle spørsmål om skillet mellom eierrådighet og offentlig myndighetsutøvelse. Siden avgjørelsen kom, har det oppstått en faglig diskusjon om hvilke grenser dommen faktisk trekker opp - og hvor godt den klargjør skillet mellom eierrådighet og offentlig myndighetsutøvelse. To viktige bidrag kommer fra Eivind Smith og Erik Magnus Boe. 

5.1 Smiths kritikk: Uklar grense for lovhjemmel

I artikkelen «Eierrådighet som rettsgrunnlag for forvaltningen: Bidrar ‘sparkesykkeldommen’ til rettsavklaring?» retter Eivind Smith kritikk mot innholdet i dommen (Smith, 2023, s. 373-395).

Smith er først og fremst uenig i Høyesteretts konklusjon. Han mener Trondheim kommune hadde tilstrekkelig hjemmel i eierrådigheten over Trondheims gater, og støtter seg på mange måter til mindretallets konklusjon. Hans hovedpoeng er at dommen ikke gir tydelige nok retningslinjer for hvordan man skal vurdere grensen mellom det offentliges adgang til å disponere over eiendom basert på eierrådighet, og når det er nødvendig med hjemmel i lov. Han mener at begrepet «offentlig myndighetsutøvelse», ikke gir et konkret eller praktisk grunnlag for å skille mellom tilfeller som kan håndteres med eierrådighet og de som krever lovhjemmel. Han påpeker at dommen gir lite informasjon om hvorfor noen tiltak krever lovhjemmel, mens andre ikke gjør det, og den bidrar dermed ikke til å klargjøre rettstilstanden på en hensiktsmessig måte. 

I tillegg påpeker Smith at begrepet «offentlig myndighetsutøvelse» egentlig stammer fra forvaltningsloven § 2 b, hvor det er ment å avklare når forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler skal anvendes. Det er ikke nødvendigvis gitt at vurderingen av saksbehandlingsbehov bør sammenfalle med vurderingen av behov for hjemmel i lov. Dette kan skape forvirring, fordi de to vurderingene i realiteten kan trekke i ulike retninger. Som et alternativ foreslår Smith at domstolene burde legge større vekt på en åpen interesseavveining, snarere enn å støtte seg til uklare begreper.

5.2 Boe: Vekt på realitet og inngrepets karakter

I artikkelen «Eierrådighet som myndighetsinstrument i samfunnsregulering» (Boe, 2024, s. 62-76) kommer Erik Magnus Boe med et tilsvar til Smith og presenterer en annen tilnærming. Boe er enig med Høyesteretts flertall, og mener Trondheim kommune behøvde lovhjemmel. Han mener dommen gir god veiledning for hvorfor, og at kritikken undervurderer dommens faktiske resonnement. Han påpeker at Høyesterett ikke nødvendigvis bruker begrepet “offentlig myndighetsutøvelse” i en teknisk, forvaltningsrettslig forstand, men snarere som et uttrykk for hvor inngripende reguleringen i realiteten er. I Boes perspektiv er det mer relevant å fokusere på de reelle hensynene og hva vedtaket faktisk regulerer, enn på en teknisk klassifisering av om det er offentlig myndighetsutøvelse eller ikke. I Boes syn er grensen mellom eierrådighet og myndighetsutøvelse dynamisk. Vurderingen bør bero på hvor omfattende inngrepet er, og hvorvidt det faktisk brukes til samfunnsstyring snarere enn bare å ivareta eiendomsinteresser.

5.3 Forslag til bruk av dommen på eksamen

Et eksamensrettet syn er nok mest forenlig med Boes tilnærming, ettersom spørsmålet i siste instans beror på en konkret vurdering av om tiltaket ligner så mye på klassisk myndighetsutøvelse at det bør behandles som et inngrep. Det avgjørende er ikke nødvendigvis om tiltaket er privat eller offentlig i formell forstand, men hvilken karakter det har sett fra borgerens side. Smith etterspør en bredere interesseavveining, men en slik vurdering gjøres faktisk i dommen. Høyesterett ser nettopp på hvor inngripende reguleringen er, og hvilke interesser som står på spill. Det er også viktig å minne om at det er Høyesterett som har siste ord i slike spørsmål, jf. Grunnloven § 88, og derfor bør vi som studenter forsøke å forstå og bruke deres resonnement.

På eksamen er det viktigste å vise at man forstår hvordan dommen skal brukes. Det handler ikke om å velge side mellom juridiske teoretikere, men om å analysere momentene Høyesterett legger vekt på. Et godt utgangspunkt er dette: Jo mer et tiltak bærer preg av å være et inngrep som ledd i offentlig myndighetsutøvelse, jo sterkere er behovet for hjemmel. Det avgjørende er altså ikke om det foreligger et inngrep i seg selv, men om inngrepet skjer i kraft av noe som i realiteten er offentlig myndighetsutøvelse. I denne vurderingen må man gå konkret inn i sakens faktiske forhold og vurdere inngrepets art og virkning, slik at argumentasjonen blir godt forankret i både rettspraksis og rettslige prinsipper. Det avgjørende er om inngrepet har offentligrettslig karakter – altså om det skjer som en del av myndighetsutøvelsen. 

6 Oppsummering - de ulike stegene i en praktikum

Dersom det på eksamen reises spørsmål om et tiltak har tilstrekkelig hjemmel i forvaltningens eierrådighet – f.eks. at NAV utestenger Marte Kirkerud fra sine lokaler – kan drøftelsen bygge på følgende seks steg:

Steg 1: Vis til legalitetsprinsippet 

Start med å vise til Grunnloven § 113 og legalitetsprinsippets hovedregel: Offentlige inngrep overfor enkeltpersoner krever hjemmel i lov.

Steg 2: Unntak fra lovkravet – privatautonomi 

Presiser deretter at det finnes unntak fra lovkravet. Forvaltningen kan i noen tilfeller støtte seg på annet kompetansegrunnlag, som f.eks. privatautonomien.

Steg 3: Formuler underproblemstillingen 

Still spørsmålet konkret: Har NAV som grunneier adgang til å utestenge Marte med grunnlag i eierrådighet alene, eller kreves det hjemmel i lov?

Steg 4: Vis til el-sparkesykkeldommen – utgangspunktet

Trekk inn HR-2021-2510-A (el-sparkesykkeldommen), og vis til førstvoterendes uttalelse i avsnitt 55 om at “utgangspunktet er at en kommune har den samme rettslige og faktiske rådighet over sine eiendommer som andre grunneiere”.

Steg 5: Unntak – offentligrettslige skranker 

Presiser at dette utgangspunktet har unntak. I avsnitt 64 uttaler Høyesterett at jo mer tiltaket ligner vanlig myndighetsutøvelse, jo større grunn er det til å stille krav om lovhjemmel – særlig ved inngripende tiltak eller bruk av arealer med allmenn interesse (f.eks. torg og veier).

Steg 6: Anvend momentene og konkluder

Avslutt med å anvende momentene fra dommen – som inngrepets art, hvor tyngende det er, og hensynene bak tiltaket – på faktum i oppgaven. En alternativ variant er å ta utgangspunkt i fjordlaksformelen, og eventuelt supplere med momenter fra el-sparkesykkeldommen. Konkluder på om tiltaket krever hjemmel i lov.

---

Litteraturliste

Boe, M. (2024). Eierrådighet som myndighetsinstrument i samfunnsregulering. Idunn.no https://www-scup-com.ezproxy.inn.no/doi/10.18261/lor.63.1.6

Eckhoff, T. & Smith, E. (2022). Forvaltningsrett, (12.utg.), Universitetsforlaget. Oslo.

Smith, E. (2023, august 17). Eierrådighet som rettsgrunnlag for forvaltningen: Bidrar ‘sparkesykkeldommen’ til rettsavklaring? Idunn.no

https://www-scup-com.ezproxy.inn.no/doi/10.18261/lor.62.6.4

Tvedt, M.T. (2022). Lærebok i forvaltningsrett, (2. utgave), Gyldendal. Oslo. 

Nerheim, V.J. & Sæthern, A. (2021). Forvaltningsrett før eksamen. Materiell og personell kompetanse. Fagbokforlaget. Bergen.