Skrevet av: Oscar Lindbäck
1. Innledning
Å identifisere et avtalemislighold er et grunnvilkår for å kunne påberope seg kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser slik som for eksempel erstatning, prisavslag eller heving av en ytelse. Ved siden av vurderingen av mislighold er det også ofte spesielle regler knyttet til hver beføyelse (f.eks. heving og «vesentlig» mangel i kjøpsloven), i tillegg til generelle og spesielle regler om reklamasjonsfrister. Og til dette igjen er det flere regelsett som kan bli aktuelle, slik som spørsmål om direktekrav eller kreditormora.
For å forstå kontraktsrett er det avgjørende å ha oversikt både over kjennetegnene for de enkelte regelsettene, og over samspillet mellom dem. Målet med denne teksten er kunå gi en oversikt over de vesentligste kjennetegnene ved hvordan en kan identifisere en rettslig mangel. Siden mislighold er et tema som går veldig vidt i kontraktsretten, gås det ikke helt i dybden til alle temaene. Denne teksten er først og fremst ment å gi en generell oversikt over identifikasjonen av rettslige mangler, og det er spesielt med hensyn til lettleselighet og struktur at teksten avgrenses slik.
Artikkelens hovedfokus vil som nevnt ligge i «mangel»-begrepet. Under redegjørelsen her vil læren om avvik mellom avtalt og levert ytelse-, risikovurderingen-, betydningen av mangelfulle opplysninger fra realdebitor-og problemer rundt «som den er»-klausuler gjennomgås. Antesipert misligholdgjennomgås avslutningsvis.
Mislighold av realkreditors avtalefestede plikter bygger på et annerledes regelsett enn hva en typisk legger i «mangel»-begrepet. Dette gjennomgås derfor ikke i denne teksten.
2. «Mangel» som en lære om avtaleavvik
«Mangel» i kontraktsretten er et begrep som brukes om flere ulike måter å misligholde en kontrakt på. Virkningene av en mangel vil som et utgangpunkt være de samme, nemlig adgangen for realkreditor til å påberope seg misligholdsbeføyelser.
Underoverskriftene 2.1 til 3.2 vil handle om det å identifisere avvik fra det avtalte, mens reglene om risiko behandles under 4. Betydningen av avvikets vesentlighetsgrad går inn under behandlingen av «som den er»-forbehold, se 5 til 5.2.
2.1 Det konkrete mangelsbegrepet
Ifølge kjøpslovens (kjl.) § 17 1. ledd lider «tingen» av en «mangel» om den ikke er i samsvar med «egenskaper … som følger av avtalen», se 3. ledd. Bestemmelsen har tilnærmet identiske paralleller i både avhendingslova (avhl.), forbrukerkjøpsloven (fbkjl.), håndverkertjenesteloven (hvtjl.) og bustadsoppføringslova (buofl.).
Bestemmelsene gir uttrykk for at alle avvik mellom avtalt vare og levert vare skal utgjøre en rettslig mangel. Kjøpslovens forarbeider i Ot.prp.nr.80 (1986-1987) har gode uttalelser til dette, der regelen på s. 59 er beskrevet som «… det grunnleggende hovedprinsipp at tingen skal være i samsvar med det som er avtalt». Av dette kan vi trekke at konseptet bygger på helt grunnleggende alminnelige prinsipper, som også vil gjelde utenfor disse lovenes virkeområder.
Et avsnitt lenger nede i forarbeidenes s. 59 kan gi god veiledning for essensen av den konkrete mangelsvurderingen:
«Har tingen ikke de egenskaper som er avtalt, foreligger det mangel. Det kan f eks være tekniske spesifikasjoner i avtalen som ikke er oppfylt. Har selgeren garantert eller tilsikret en bestemt egenskap ved tingen, foreligger mangel såframt denne egenskap ikke er til stede. […]Har man kjøpt en rød skjorte, men får levert en blå, foreligger mangel.»
Etter prinsippet om objektivt avvik vil det f.eks. også kunne inntre avtalemislighold om realdebitor B ikke leverer nøyaktig den røde skjorten realkreditor A hadde blitt lovet.
Begrepet «mangel» skiller seg blant annet fra begrepet «feil», ved at en objektiv feil ved en vare ikke nødvendigvis utløser en mangel dersom ytelsen fremdeles står i samsvar med avtalen. Hvis avtalen slår fast at kjøperen for eksempel skal ha et defekt kjøleskap, vil den eneste måten for selgeren å levere mangelfritt på være å levere et kjøleskap som ikke fungerer. I mangel på konkret avtale vil realkreditoren likevel ha en viss beskyttelse mot feilaktige ytelser etter prinsippet om abstrakt avtaleavvik, se underoverskrift 2.3 nedenfor.
2.2 Tolkning av «Avtale»
For å forstå hvordan en kontrakt kan misligholdes, må en finne innholdet av den enkelte kontrakten. I enkelte tilfeller kan det være helt uproblematisk å tolke en avtale, for eksempel hvis den består av et utfyllende og lettlest dokument eller hvis avtalepartene har vært spesielt tydelige på sine forventninger til hverandre. Men de aller fleste avtaler vi inngår i dagliglivet bygger ikke på signatur av formelle dokumenter eller muntlig erkjennelse over begge parters forventninger til avtalens innhold. Da må innholdet utfylles etter alminnelige prinsipper.
Problemet om upresise avtaler er gjennomgått av lovgiver i kjøpslovens forarbeider, Ot.prp.nr.80 (1986-1987) under de særkilte merknadene til kjl. § 17. Her uttales det bl.a. at det «At tingen skal være i samsvar med det som følger av avtalen» ikke bare inviterer til en vurdering av «avtalens tekst» men at også «partenes forutsetninger og andre forhold rundt det enkelte kjøpet kan ha betydning» i tolkningen.
At «andre forhold» også vil kunne være relevante momenter i en avtaletolkning er en logisk videreføring av reglene for etablering av avtaler i norsk rett. Dette kan vi også finne i avhendingslovas forarbeider, Ot.prp.nr.66 (1990-1991), der «… også t d ikkje-utalte føresetnader mellom partane og andre meir indirekte omstende kan spele inn med omsyn til kva som kan seiast å følgje av avtala. […]Ein føresetnad for at noko skal følgje av avtala, er at det er ei avtale i samvar med avtalerettslege reglar».
Når en skal vurdere om det foreligger mislighold av avtale, spør vi typisk ikke om det er inngått en avtale, med heller hva partene har bundet seg til. Likevel er det viktig å forstå hvordan en avtale blir til for å fastsette innholdet av den.
Dette forholdet mellom avtaleretten (etableringen av avtaler) og kontraktsretten (utførelsen av avtaler) kan eksemplifiseres gjennom dommen i HR-2017-971-A (Yara, Dissens 3-2). Denne saken gjaldt et krav om provisjon som følge av at bindende avtale var inngått mellom to selskaper. Flertallet med førstvoterende kom til at det ikke var gjort en slik avtale, og gjorde i dommens avsnitt 41 gjeldende at det «ved spørsmålet om avtale er inngått» er avgjørende om «løftemottakeren hadde rimelig grunn til å forstå» at løftegiveren ville binde seg til en avtale. Førstvoterende oppsummerte konseptet som at «Det er de berettigede forventningenesom beskyttes» i spørsmål om binding.
Der avtaleparter er bundet til det de gir hverandre «rimelig grunn til å tro» skal gjelde, fungerer de kontraktsrettslige reglene om avtalemislighold som et logisk følge av at en part ikke oppfyller avtalen etter sitt innhold. Dermed blir partenes berettigede forventninger til avtalen et helt sentralt tema når man skal vurdere om en part har brutt sine plikter eller ikke.
At en parts forventninger er sentralt i en mangelsvurdering kan f.eks. belyses i kjl. § 20 1. ledd og avhl. § 3-10 der kjøperen ikke kan gjøre gjeldende mangler som «han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet». Her får det altså betydning om kjøperen er i aktsom god tro om feil som skulle vise seg ved ytelsen.
2.3 Det abstrakte mangelsbegrepet
At en «avtale» ofte vil omfatte mer enn bare hva som er blitt skrevet eller sagt mellom to parter, kan problematisere en konkret misligholdsvurdering. I mangel av et helt konkret skriftlig dokument vil det alltid være et visst behov for å utfylle innholdet av avtalen for å finne ut av hva partene seg imellom egentlig er blitt enige om. Slik avtaletolkning kaller vi gjerne en del av det «abstrakte» mangelsbegrepet.
Dommen i Rt. 1998 s. 774 (Videospiller) inneholder flere uttalelser som kan belyse hva det menes med å utfylle avtalen med abstrakte prinsipper. Saken her gjaldt et krav om retting på en videospiller som en forbrukerkunde mente led av en mangel, til tross for at det ikke var gjort noen konkret avtale på hva som var forventet. Høyesterett kom enstemmig til at videospilleren var mangelfull.
Her uttalte førstvoterende i dommens s. 781 bl.a. at kjøpsloven (avtaleforholdet ville i dag vært regulert av forbrukerkjøpsloven, se lovens § 1) «… ikke gir en uttømmende definisjon av mangelsbegrepet», og at forbrukeren som et utgangspunkt har «krav på alminnelig god vare» i samsvar med prisen som er betalt i mangel på avtale om annet. Spørsmålet ble om feilen med videospilleren var noe kunden hadde «… rimelig grunn til å besvære seg over».
Videre på siden presiserer førstvoterende at begrepet «vanlig god vare» ikke innebærer et krav om «perfekt» vare. I dette ligger det en oppfordring tilforsiktighet med å slå fast avtalebrudd når en ikke har en konkret avtale å bygge på, ettersom en kjøpers forventninger til ytelsen gjerne kan være helt urealistiske for realdebitor å oppfylle. Derfor er det viktig å kunne identifisere og skille mellom hvilke av kjøperens forventninger som er berettigede, og hvilke som ikke er det, les f.eks. Yara-dommen.
Av videospillerdommen kan vi altså trekke et utgangspunkt for mangelsvurderingen når det ikke er mulig å løse problemet i noen konkret avtale. Som nevnt under redegjørelsen av avtalebegrepet vil det avgjørende uansett være om realkreditors berettigede forventninger til ytelsen er fraveket til en grad der det blir naturlig å knytte misligholdsbeføyelser til den.
I en nylig proposisjon til endringer i avhendingslova, Prop. 44 L (2018-2019) i kapittel 9.21 og 9.22, har lovgiveren uttalt følgende om forholdet mellom abstrakt og konkret mangelvurdering:
«Det abstrakte mangelsbegrepet er noe man må se hen til hvis avtalen – det konkrete – ikke gir svar på om et bestemt forhold utgjør en mangel. […]
… ved avtaletolkning i vid forstand [ser man ikke bare]på kjøpekontrakten, men også på … omstendighetene ellers. Noen av momentene som typisk trekkes inn i en abstrakt mangelsvurdering, vil dermed kunne være relevante også for å fastlegge innholdet i partenes avtale. Med andre ord: Selv om det prinsipielt må skilles mellom konkret fastleggelse av partenes forpliktelser på den ene siden og abstrakt utfylling på den andre siden, kan det i praksis være en glidende overgangmellom de to tilnærmingene.»
Uttalelsen gir godt uttrykk for hvordan en kan ta nytte av skillet mellom de konkrete og abstrakte sidene av en avtales innhold. Mens det i enkelte tilfeller kan være helt unødvendig å ta stilling til omstendighetene rundt selve avtaleinngåelsen, vil abstrakte momenter ofte kunne være et nyttig redskap for å utfylle tilfeller der kontrakten ellers er stum. Sånn sett vil bruken av konkret og abstrakt tolkning mer anses som et spekter enn en enten/eller-situasjon.
3 Opplysninger om realytelsen
En «avtale» i vid forståelse av begrepet vil som nevnt omfatte både momenter som fremkommer konkret i en kontrakt og abstrakt som følge av en parts forventninger. Det hele bygger på avtalepartenes «berettigede forventninger».
Avtalebegrepet får et litt annet perspektiv når det gjelder mangelskrav som følge av utilstrekkelige opplysninger rundt avtalen. Ved opplysningsmangler skiller vi typisk mellom mangelskrav der realdebitor har holdt tilbake opplysninger ved ytelsen, og der opplysningene realdebitor har gitt ikke stemmer overens med hva som blir levert, se f.eks. reglene i avhl. §§ 3-7 og 3-8. Tilsvarende bestemmelser med noe variasjon finner vi i alle de sentrale kontraktslovene.
Reglene her bygger på det grunnleggende prinsippet om at avtaleparter skal opptre lojalt ovenfor hverandre. Dette prinsippet innebærer at avtalepartene til en viss grad plikter å ta hensyn til, og i alle fall ikke aktivt villede, motparten i forholdet.
Likheten mellom de ulike kontraktslovene og forholdet til lojalitetsplikten er noen av flere grunner for at feilopplysninger og tilbakeholdte opplysninger også må kunne gjelde som alminnelige prinsipper utenfor lovregulert område.
3.1 Feilopplysning
Dersom realdebitor gir opplysninger som ikke stemmer med varen eller tjenesten til sin motpart, vil dette kunne utgjøre en rettslig mangel. Dette kan begrunnes i at realkreditors berettigede forventninger til ytelsen ikke står i samsvar med dens faktiske egenskaper, som vil utgjøre et kontraktsrettslig avvik.
Eksempler på lovregulering av mangel som følge av uriktige opplysninger finner vi i buofl. § 27 1. ledd og avhl. § 3-8 (1). Begge disse slår fast at mangel foreligger om ytelsen «ikkje svarer til opplysningar» som realdebitor har gitt realkreditor, og de gale opplysningene må antas å ha «verka inn på avtalen». Paralleller finner vi bl.a. i kjl. § 19 (1) (a), fbkjl. § 16 1. ledd c) og hvtjl. § 18 (1).
I kjøpslovens forarbeider, Ot.prp.nr.80 (1986-1987) på s. 60-61, presiserer lovgiveren at det verken avskjærer mangelskrav om feilopplysningene er gitt av en (juridisk) person som handler på vegne av selgeren, eller om selgeren «ikke var klar over at opplysningene var uriktige». Uansett vil avvik mellom hva som er opplyst og hva som er levert utgjøre en mangel.
3.2 Tilbakeholdte opplysninger
Hvis det er en side av realdebitors ytelse som vedkommende har latt være å opplyse om overhodet som realkreditor hadde god grunn til å få, vil dette også kunne utgjøre en mangel.
I motsetning til reglene om uriktige opplysninger, er det en forutsetning at realdebitor faktisk visste eller burde ha visst om den informasjonen kreditoren burde ha fått. Det ville ikke vært rimelig å holde realdebitor ansvarlig for informasjon han selv har gode grunner for ikke å vite, i motsetning til ved uriktige opplysninger der debitoren aktivt gir kjøperen feilaktige forventninger til ytelsen.
Etter f.eks. kjl. § 19 (1) (b) stilles det også et krav om at realkreditor må ha hatt «grunn til å rekne med å få» den aktuelle informasjonen for at det skal kunne være snakk om et mangelskrav. Opplysningene som ikke ble gitt må dermed ha vært av en viss vesentlighetsgrad, i tillegg til å kunne ha virket inn på kjøpet.
På tvers av de ulike kontraktslovene er det svært få forskjeller generelt. Selv om f.eks. avhl. § 3-7 viser til opplysninger selgeren «måtte kjenne til», og fbkjl. § 16 1. ledd b) til det han «burde kjenne til», er essensen av reglene i praksis alltid de samme. Ordlyden må uansett tolkes konkret for hver kontraktstype for å finne ut hvor terskelen går etter de ulike lovene.
4. Risiko
Selv om en av de mest gjenkjennelige kjennetegnene ved mangelsbegrepet er avviket mellom avtalt og levert vare, vil det alltid være viktig å vurdere hvem av partene det var som hadde risikoen for feilen da den oppsto.
Reglene om risiko bygger på rettferdighetshensyn for både realkreditor og realdebitor. Det ville verken virke naturlig om f.eks. selger A skulle blitt ansvarlig for skader på et produkt som er i Bs varetekt, eller om B skulle blitt ansvarlig før A fikk levert sin ytelse. Ved mindre åpenbare tilfeller vil det være nødvendig å tolke de aktuelle reglene for å avdekke om feilen kan utgjøre en rettslig «mangel».
Når risikoen går over fra realdebitor til realkreditor avhenger først og fremst av en tolkning av den konkrete avtalen, og eventuelt hvilken lov avtaleforholdet reguleres av. I kjøps- og forbrukerkjøpslovene defineres risikoovergangen i stor grad av et «leveranse»-begrep, men med viktige forskjeller seg imellom, sml. systemet i kjl. §§ 21 (1), 13, 6 og 7 med det i fbkjl. §§ 18 (1), 14 og 7. Ved avhending av fast eiendom defineres overgangen heller i avhl. § 2-4 (2) av begrep som «overlate» og «overteke».
Forskjellene mellom de ulike kontraktslovene har å gjøre med typen ytelse de er ment å regulere, og partenes «roller» som f.eks. forbruker og næringsdrivende. Selv om begrepene «levering» og «overlate» helt isolert sett kan bety det samme, farges ordlyden av at det på den ene siden er snakk om (gjerne lett bevegelig) løsøre, og mer eller mindre immobil fast eiendom på den andre.
Som et tredje eksempel vil risikoen for feil etter reglene i håndverkertjenesteloven, som først og fremst gjelder realytelser som reparasjoner og installasjoner for forbruker jf. lovens § 1, gi et annet perspektiv av risikoovergangen. Ifølge dens § 20 (1) har «tjenesten» først en mangel om feilen oppstår før «oppdraget må anses avsluttet», eller når «tingen er overtatt av forbrukeren» hvis tjenesten gjelder et løsøre. Selv om loven ikke aktivt bruker begrepet «risiko», ser vi også her at mangel først kan oppstå hvis feilen blir til i løpet av «oppdraget».
Formuleringsmåten for risikoreglene innebærer også at skjulteavvik fra det avtalte som oppsto mens realdebitor hadde risikoen, men som ikke oppdages før etter realkreditor overtar risikoen, kan utgjøre en mangel. Også avvik som oppstår på grunn av realdebitor etter risikoovergangen kan utgjøre en rettslig mangel. Disse prinsippene fremkommer stort sett eksplisitt i lov, se bl.a. fbkjl. § 18 1. og 3. ledd.
5. «Som den er»-forbehold.
Dersom avtalepartene blir enige om at realytelsen selges «som den er», står både reglene om avtaleavvik og risiko i en særstilling. «Som den er»-forbehold innebærer ganske enkelt at realkreditor påtar seg all risiko for eventuelle feil som ikke viser seg før etter at avtalen er utført etter sitt innhold. Tanken er at tingen alltid vil være kontraktsmessig mangelfri, som beskytter selgeren mot eventuelle krav fra kjøper i fremtiden. Slike klausuler er spesielt praktiske ved avhending av fast eiendom, der det ofte er en større sjanse for at såkalte «skjulte» feil og mangler viser seg etter at kjøperen overtar eiendommen. Dette er likevel ikke et konsept som er uvanlig for andre typer ytelser, som f.eks. løsørekjøp.
Hvorvidt man står ovenfor et «som den er»-forbehold er ikke alltid helt åpenbart. Siden rettsvirkningene av forbeholdet er hjemlet i avtalefriheten i seg selv, vil alle alminnelige forbehold som gir uttrykk for en generell fraskrivelse av risiko fra realdebitors side kunne ha samme virkning. Som ellers vil man altså måtte tolke hver avtale konkret for å avgjøre både om en slik klausul er avtalt, og dens eventuelle rekkevidde.
For eksempel kan forbeholdet formuleres som at «kjøper påtar seg all risiko for skjulte feil og mangler», eller at «selger ikke er ansvarlig for skjulte mangler». Forbeholdstypen skiller seg fra spesifikke forbehold ved at kjøperen ikke blir gitt konkrete forventninger til kvaliteten på tingen, som dermed ikke i seg selv utløser reglene om aktsom god tro i f.eks. avhl. § 3-10 (1).
5.1 Mangelskrav ved avtalt «som den er»-forbehold
Hovedhensikten med et «som den er»-forbehold er altså å hindre realkreditor i å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser overhodet. Men dette betyr ikke at kreditoren er helt avskåret fraå påberope seg feil ved ytelsen,som en mangel.
For det første kan partene ha avtalt unntak for det allerede avtalte «som den er»-forbeholdet seg imellom. Da kan det f.eks. være at forbeholdet ikke trer inn under spesielle omstendigheter. I de tilfeller der vi ikke finner hjemmel i avtalen, vil adgang til å gjøre gjeldende mangel måtte finnes i generelle eller spesielle kontraktsrettslige prinsipper.
Avhl. § 3-9 er et godt eksempel på reglene som kan gjelde der kjøpers rettigheter er begrenset av at «eigedomen er selt «som han er»eller med liknande allment atterhald». Her slår 1. punktum fast at mangel foreligger der dette følger av avhl. § 3-7 eller § 3-8, eller der eiendommen ifølge 2. punktum «er i vesentleg ringare stand» enn hva kjøperen hadde grunn til å tro ut ifra «kjøpesummen og tilhøva elles».
For å få frem betydningen av «som den er»-forbehold ved mangelsvurderingen, vil det videre gjøres en tolkning av hva lovgiveren og Høyesterett har lagt i konseptet «vesentleg ringare stand». Opplysninger som mangelgrunn er redegjort for under tekstens punkt 3.
Ordlyden av «vesentleg ringare stand», viser i seg selv til en meget høy terskel for å kunne gjøres gjeldende sett i forhold til hvordan en til vanlig ville identifisert mangel i avtaler. I Ot.prp.nr.80 (1986-1987) til kjl. § 19 utdypte lovgiver at «misforholdet mellom tingens stand og det kjøper burde rekne med, må være utvilsomt». Tilsvarende utgangspunkt ble tatt til avhendingslovas forarbeider i Ot.prp.nr.66 (1990-1991). Reglene her gir uttrykk for et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp, som også vil kunne gjelde utenfor lovregulerte områder.
Felles for de aktuelle kontraktstypene fungerer unntaket om kvalifisert avvik som en sikkerhetsventil for realkreditor som er bundet av et «som den er»-forbehold. Terskelen for å slå fast slikt avvik kan likevel variere med lovreguleringen av avtaleforholdet, se f.eks. fbkjl. § 17 1. ledd a), der tingen kun må være i «dårligere stand» enn hva forbrukeren burde ventet.
5.1.1 Mangelskrav ved «som den er»: Rettspraksis
Vesentlighetskriteriet vi bl.a. finner i kjøpsloven, avhendingslova og husleieloven er nyansert i flere avgjørelser fra Høyesterett. Ettersom generelle forbehold ofte er spesielt problematisk ved avhending av fast eiendom, er det først og fremst spørsmål rundt avhendingslovas § 3-9 som vurderes i de følgende avgjørelsene.
Dommen i Rt. 2002 s. 1425 (Bukkebo) gjaldt nettopp et spørsmål om hva lovgiveren egentlig mente med kravet om «utvilsomt» avvik. Her hadde selger gjort både et «som den er»-forbehold og et spesifikt forbehold til en feil ved eiendommen, men kostnadene for å utbedre den spesifikt nevnte feilen ble høyere enn kjøper hadde forutsatt.
Førstvoterende gikk på s. 1429 i dommen spesielt innom de lovfestede momentene i vurderingen. Til betydningen av «kjøpesummen» ble det nevnt at utbedringskostnadene på 6% av hva kjøper betalte «Rent kvantitativt … kan være tilstrekkelig» til å utgjøre en «vesentlig» feil. Førstvoterende presiserte at eiendommens tilstand måtte ses i sammenheng, og at man ut ifra «de konkrete forholdene» må se på «hva kjøperne hadde grunn til å regne medom boligens tilstand». Høyesterett kom enstemmig til at feilen ikke utgjorde en mangel.
En annen dom som oppsummerer flere sider ved vesentlighetskriteriet kan en finne i Rt. 2010 s. 103 (Kistebakkane). Her var det spørsmål om en eiendom var i «vesentleg ringare stand» etter avhendingslovas regler. Retten kom enstemmig til at eiendommen ikke var mangelfull. Førstvoterende beskrev essensen av § 3-9 som å være ment å beskytte kjøperen mot «de mer åpenbare misforhold» (avsnitt 41). Her var det et sentralt poeng at «forventningene til feilfrihet– og dermed til beskjedne utbedringskostnader – er større ved overtakelse av en ny bolig av høy standard enn ved overtakelse av et eldre hus» (avsnitt 47). Det hele var uansett «avhengig av boligens karakter og standard» (avsnitt 49).
Kistebakkanedommen viser viktigheten av ikke å behandle «kjøpesummen» som et rent mekanisk moment for å slå fast om en eiendom er mangelfull eller ikke. Som førstvoterende slår fast i avsnitt 51 vil kjøpskostnadene først og fremst være en veiledningfor vesentlighetskriteriet. Men der utbedringskostnadene er lave, skal det «mye til» for å komme til at slik mangel foreligger.
Av andre avgjørelser kan en f.eks. se på Rt. 2007 s. 1587, der førstvoterende i dommens avsnitt 53 generelt slo fast at «vesentlighetskriteriet i § 4-13 er et strengere kriterium enn vesentlighetskriteriet i § 3-9» til tross for likheten i bestemmelsenes ordlyd isolert sett. Avhl. § 4-13 regulerer heving av avtaler, som kan gi perspektiv på hvor ‘streng’ en skal være når man vurderer om en ytelse er mangelfull til tross for et generelt forbehold. Denne dommen gjaldt blant annet kjøpers rett til å avvise eiendommen som følge av mangel, som retten enstemmig kom til ikke var aktuelt.
I disse avgjørelsene har Høyesterett vært tydelige på at vesentlighetskriteriet står bak en konkret helhetsvurdering, der det ofte vil være vanskelig å slå fast helt sikkert om en ytelse lider av en mangel eller ikke. Utgangspunktet i vurderingen vil uansett være realkreditorens berettigede forventninger til feilfrihet, der forholdet mellom kjøpesummen og eventuelle utbedringskostnader vil være viktige momenter.
5.2 Utvikling av «Som den er».
Den utbredte bruken av «som den er»-forbehold spesielt ved kjøp av fast eiendom kan reise spørsmål om hvilken risiko en vanlig huskjøper er nødt til å forvente å ta på seg når en inngår avtale med selger.
Ved Lovvedtak 57 (2018-2019) til endringer i avhendingslova skal det endres primært i lovens kapittel 3 og 4. Blant disse er det vedtatt et nytt ledd til avhl. § 3-9 som vil lyde følgende:
«(2) Ved forbrukarkjøp som nemnt i § 1-2 tredje ledd har «som han er»-atterhald og liknande allmenne atterhald ingen verknad. Det same gjeld for atterhald som ikkje er spesifiserte nok til å kunne verke inn på vurderinga kjøparen gjer av eigedomen.»
Når endringen kommer i effekt som norsk lov, vil altså ikke lenger selgere av fast eiendom ha mulighet til å gjøre generelle ansvarsfraskrivelser så lenge kjøper faller inn under definisjonen av «forbrukerkjøp» i avhl. § 1-2 (3).
I Prp. 44 L (2018-2019) til lovvedtaket innledet lovgiveren i kapittel 1 med følgende begrunnelse for endringen:
«Dagens rettstilstand innebærer … at selgere i praksis bare har et delvis ansvar for skjulte feil og mangler, fordi en eiendom som er solgt «som den er», i utgangspunktet bare har en mangel i rettslig forstand hvis den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å forvente. En slik rettstilstand oppfordrer i liten grad selgeren til å frembringe informasjon om boligen før den skal selges. Så lenge det ikke oppdages mangler som overstiger den såkalte vesentlighetsterskelen, vil det tvert imot være en rettslig fordel for selgeren å vite minst mulig om boligen […]. Departementets forslag er ment å snu om på denne situasjonen.»
Den kommende endringen er altså ment å begrense fordelene selgeren nyter av å overlate eiendommen sin «som den er» til en forbrukerkjøper. Utviklingen av disse reglene deler i grove trekk samme beskyttelsesformål som for eksempel forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven, som også er ment å gi forbrukerkunder et spesielt vern i situasjoner der maktbalansen mellom avtalepartene kan være problematisk.
6. Forventet kontraktsbrudd
Til tross for hva en kanskje ville trodd, er det ikke et absolutt vilkår at et kontraktsbrudd faktisk har blitt gjort for å kunne gjøre gjeldende beføyelser mot en motpart. Både real-kreditor og -debitor vil også under spesielle vilkår ha rett til å påberope seg et forventet eller antesipertmislighold.
Regler på antesipert mislighold kan en f.eks. finne i kjl. Kapittel VIII under §§ 61 og 62.
Ifølge kjl. § 61 (1) får en avtalepart rett til å «innstille sin oppfyllelse og holde sin ytelse tilbake» enten det er penger eller realytelse, dersom det «framgår av en parts handlemåte», kredittverdighet eller oppfyllelsesevne at mislighold kommer til å inntre.
Under de særskilte merknadene til kjl. § 61 i Ot.prp.nr.80 (1986-1987) har lovgiveren presisert at «… det ikke er nok med en løs antakelse om at oppfyllelse ikke vil skje. Den som vil bruke stansingsretten, må ha forholdsvis sikre holdepunkterfor at den annen part ikke kommer til å oppfylle en vesentligdel av sine plikter». Reglene om antesipert mislighold er altså ment å beskytte den ene parten mot å måtte oppleve et mislighold vedkommende har gode grunnertil å tro at den andre vil utføre. Utførelsessvikten kan både «i prinsippet ligge i så vel evne som vilje til å oppfylle».
Som et alternativ til tilbakeholdsrett gir kjl. § 62 rett for en part til å heve kjøpet, hvis det er «klart at det vil inntre kontraktsbrudd» som oppfyller kravene til alminnelig hevingsrett. I lovens forarbeider er terskelen beskrevet som at «Det ventete kontraktbruddet må … være vesentlig og oppfylle de øvrige vilkår for heving, jf §§ 25, 39, 54 og 55. […] Kravet til sannsynlighet er sterkt, jf uttrykket «(klart». Det kreves altså større sannsynlighet her enn i forhold til § 61 om rett til å innstille oppfyllelsen».
Generelt sett er reglene for antesipert mislighold de samme på tvers av kontraktstyper. Avhl. §§ 6-1 og 6-2 er mer eller mindre identisk kjøpslovens §§ 61 og 62, og fbkjl. § 55 henviser direkte til kjøpslovens system. Bustadsoppføringslova og håndverkertjenesteloven har ingen regler om tilbakeholdsrett som følge av slik antesipering, men har antesipert hevingskrav integrert i de alminnelige hevingsparagrafene, se buofl. §§ 20 (1) og 34 (1) og hvtjl. §§ 15 (3) og 26 (1).
Den generelle likheten på tvers av lover gjør at lovgivers uttalelser til kjøpsloven om terskelen for rett til å innstille eller heve er treffende også når en skal vurdere spørsmålet utenfor kjøpslovens virkeområde. Her kan en også lese Ot.prp.nr.66 (1990-1991) til avhendingslova for en tilsvarende gjennomført vurdering av konseptet, vinklet mot virkeområdet ved kjøp av fast eiendom.
Ellers kan en for eksempel se at lovgiveren både i proposisjonene til håndverkertjenesteloven (Ot.prp.nr.29 (1988-1989)) og forbrukerkjøpsloven (Ot.prp.nr.44 (2001-2002)) i stor grad bygger på kjøpslovens forarbeiders merknader.