Skrevet av Martine Korslund
1. Innledning
1.1 Innledende perspektiver
Når to parter har inngått en gjensidig forpliktende avtale, følger det av avtalerettens grunnleggende regel «pacta sunt servanda» at avtalen skal holdes slik den er inngått, jf. NL 5-1-2. Det kan imidlertid forekomme at en av partene i avtalen misligholder sin del av avtalen. I slike tilfeller følger det av alminnelig rettsfølelse at kreditor av ytelsen som ble misligholdt skal kunne komme seg ut av avtalen, og inngå ny avtale med en annen som kan oppfylle den. Vi befinner oss her på kontraktsrettens område, hvor den videre fremstillingen forutsetter at partene er gjensidig bundet av en kontrakt, der den ene parten har misligholdt sin del av avtalen.
Heving innebærer at kreditor opphever partenes gjensidige rett og plikt til å oppfylle avtalen in natura, fordi det krav han har mot den annen part, er misligholdt. Det må altså foreligge et kontraktsbrudd før heving kan kreves av en part. Heving rammer begge parters forpliktelse, og medfører således at begges plikt til å oppfylle avtalen faller bort og at de ytelsene som allerede er prestert skal tilbakeføres. Heving medfører imidlertid ikke at det settes en strek over hele avtalen. Partene kan fremdeles kunne kreve erstatning for kontraktsbruddet, samt at lojalitetsplikten mellom dem fremdeles består.
1.2 Legislative hensyn og forholdet til lovverket
Hensynene bak hevingsadgangen er for det første at kreditor skal kunne komme seg ut av kontraktsforholdet. Heving blir dermed som en trygghet for kreditor, da han slipper han å måtte avstå et vederlag uten å få en kontraktsmessig ytelse tilbake. For det andre kan heving virke preventivt ved at hevingstrusselen motiverer debitor til å yte kontraktsmessig. Det skapes et oppfyllelsespress. For det tredje skaper hevingsmuligheten likevekt i kontraktsforholdet ved at den rettmessige kan komme seg ut av avtalen ved kontraktsbrudd.
Adgangen til å kreve heving som misligholdsbeføyelse er regulert i alle de sentrale lovene som befinner seg på kontraktrettens område. Man finner bestemmelsene om heving i kjøpsloven §§ 25 og 39, forbrukerkjøpsloven §§ 23 og 32, håndverkertjenesteloven §§ 15 og 26, bustadoppføringslova §§ 20 og 34, og avhendingslova §§ 4-3 og 4-13. I tillegg er heving ansett som et alminnelig prinsipp som gjelder på ulovfestede rettsområder, da det er gjennomgående i både lovgivning, rettspraksis og kontraktspraksis. Dette medfører at heving kan påberopes og komme til anvendelse dersom de nærmere vilkårene for heving er oppfylt, også der kontrakten befinner seg på et ulovfestet rettsområde.
Formålet med artikkelen er å gjøre greie for heving som misligholdsbeføyelse. Dette er særlig relevant i henhold til obligasjonsretten, men også ved andre rettsemner som arbeidsrett. I den videre fremstillingen skal vilkårene for heving gjennomgås, og illustreres med eksempler fra relevant rettspraksis. I tillegg skal det redegjøres for de tilfellene hvor hevingsretten er bortfalt, samt forskjellen mellom heving ex nunc og ex tunc.
2. Vilkår for hevingsadgangen
2.1 Generelt om vesentlighetskravet
Helt grunnleggende er det nødvendig at det foreligger et mislighold av avtalen for å kunne kreve heving, ettersom heving er en misligholdsbeføyelse. Dette kan også utledes fra kjøpsloven kapittel V og dets overskrift.
Hovedvilkåret for å kunne heve er i at det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd fra medkontrahentens side. Bakgrunnen for at det gjelder et slikt skjerpet krav er at heving kan ramme debitor hardt. Dette gjelder særlig ved tilvirkningskjøp der gjenstanden er laget spesielt tilpasset til kreditor, noe som har medført et enda mer skjerpet krav i slike tilfeller. Dette kommer jeg tilbake til senere.
Rt-1998-1510 (Ekte hussopp) er et godt eksempel på hevingsterskelen og dens vurderingsmomenter i praksis. Saken gjaldt spørsmålet om skade av ekte hussopp på en solgt boligeiendom ga kjøperne rett til heving, eller om de måtte nøye seg med prisavslag. Førstvoterende uttalte at «svaret beror etter alminnelig kontraktsrettslige regler på om kontraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn (...) for å si seg løst fra kontrakten». Dommen viser i så måte at kontraktsparten ikke bare kan ha hvilken som helst grunn for å heve avtalen, men at det kreves en høyere terskel enn dette, jf. «rimelig grunn». Videre viser dommen at «utgangspunktet og det sentrale moment i vurdering er det objektive avviket fra kontraksmessig oppfyllelse (...), og da både mangelens karakter og omfang». Dette forteller at det må til en konkret helhetsvurdering av om kontraktsbruddet (mangelen) er vesentlig og at det er den kontraktsmessige standarden av gjenstanden som skal vurderes mot kontraktsbruddet, ikke partens subjektive forventninger til kontraktsgjenstanden. Partenes subjektive forventning kan kun legges til grunn dersom dette er skrevet i kontrakten, da det er kontrakten som er veiledende for vesentlighetsvurderingen her.
Etter Rt-1998-1510 (Ekte hussopp) er det klart at ikke ethvert avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse gir adgang til heving. Det må kreves et vesentlig avvik, og det er dette som er hovedmomentet ved vurderingen. Videre kan flere momenter påvirke vesentlighetsgraden, og dommen viser at momentene kontraktsbruddets mangel og omfang er sentrale. I det følgende skal det gjøres rede for noen andre av de mest sentrale vurderingsmomentene ved helhetsvurderingen.
For det første kan flere kontraktsbrudd som inntreffer i sammenheng kumuleres, slik at det er avgjørende hvorvidt de samlet sett utgjør et vesentlig avvik. Dette er presisert i forarbeidene i Ot.prp.nr.80 (1986-87) på s. 91. Det er også stadfestet i rettspraksis i saken Rt-1980-90 som gjaldt et eiendomssalg. Kjøperen hadde urettmessig flyttet inn og var samtidig i betalingsmislighold. Høyesterett mente at disse kontraktsbruddene sett i sammenheng utgjorde vesentlig mislighold, og ga selgeren medhold i hevingskravet. Dette har senere blitt stadfestet av Høyesterett i blant annet Rt-1980-1586.
For det andre er hvilken virkning det vil ha for misligholderen at kontrakten bortfaller et viktig moment i vurderingen. Heving vil kunne ramme debitor hardt, særlig der kontrakten var avgjørende for videre drift eller kontraktsytelsen var spesielt tilvirket til kreditor. Et eksempel på at domstolene legger vekt på at heving vil ramme debitor hardt er Kure-dommen i Rt-1922-308. Saken gjaldt et handelskjøp der det var bestemt at enhver forsinkelse skulle anses som vesentlig og gi grunnlag for heving etter kjøpsloven av 1907. Kontraktsgjenstandene var av så høy verdi, og var vanskelig å omsette, at Høyesterett kom frem til at det under disse omstendighetene måtte anses at partene ikke mente at kjøpslovens regler om heving skulle komme til anvendelse. Et moment som også ble trukket frem var tidsforløpet som var gått fra kontraktsinngåelsen til hevingskravet. Jo lengre tid som går før kreditor krever kontrakten hevet, jo hardere rammer det debitor. Høyesterett uttalte i denne forbindelse at partenes egen opptreden kan spille inn, da et avgjørende moment var at selskapets opptreden hadde gitt debitor inntrykk av det ikke var hast med leveringen.
For det tredje er årsaken til kontraktsbruddet relevant ved vesentlighetsvurderingen. Dersom kontraktsbruddet skyldes forhold på debitors side, særlig der det er utvist grov skyld, skal det som regel mindre til å tillate heving. Årsaken til dette er hensynet til kreditor. Han skal få slippe et påtvunget samarbeid med en debitor som har utvist grov skyld ved at kontrakten blir stående.
For det fjerde er det et moment dersom kontraktsbruddet utløser retten til andre misligholdsbeføyelser enn heving. Ettersom heving vil kunne ramme debitor hardt, viser Høyesterettspraksis at kreditorer ofte må ta til takke med andre misligholdsbeføyelser som ikke rammer debitor like hardt, men som samtidig gir kreditor en kompensasjon på kontraktsbruddet. Dette er gjort av Høyesterett både i den nevnte dommen Rt-1998-1510 (Ekte hussopp) og i Rt-1999-408 (Garasje-dommen). I sistnevnte dom gjaldt saken krav om erstatning etter heving av kjøp av borettslagsleilighet på grunn av kontraktsbrudd. Her siterte Høyesterett førstvoterende i Rt-1998-1510 (Ekte hussopp), og kom frem til at et prisavslag ville kunne gjenopprette de økonomiske konsekvensene av kontraktsbruddet og være en adekvat reaksjon på kontraktsbruddet.
2.2 Hevingstersklene
Det alminnelige prinsippet om hevingsadgang ved mislighold av kontrakt krever i alminnelighet et vesentlig kontraktsbrudd, som beskrevet ovenfor. Der det er eksplisitt nedfelt i loven, eller der det ikke er positiv hjemmel for heving, gjelder derfor det ordinære vesentlighetskriteriet. I visse tilfeller gjelder imidlertid andre hevingsterskler – der hevingsterskelen er skjerpet, og/eller der hevingsterskelen unntaksvis er senket. For at det skal gjelde en annen hevingsterskel kreves det positiv hjemmel for det. I det følgende skal det redegjøres for hvilke tilfeller hevingsterskelen er henholdsvis skjerpet og senket.
Skjerpet hevingsterskel finnes i to grupper kontrakter. For det første der reglene som regulerer kontrakten eksplisitt stiller strengere hevingskrav. Eksempler på slike regler er kjl. § 26 for tilvirkningskjøp og i hvtjl. § 26. Begge disse bestemmelsene krever at formålet med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Etter forarbeidene er det ikke tilstrekkelig at forsinkelsen eller kontraktsbruddet medfører kostnad eller ulempe, så lenge formålet med kjøpet i hovedsak blir oppfylt, se Ot.prp.nr.80 (1986-87) s. 72. Det skal altså meget til før en kan heve et slikt tilvirkningskjøp, noe som står i sterk sammenheng med hensynet til debitor. Disse reglene er oppfattet som en videreføring av prinsippet som ble brukt i Kure-dommen, som beskrevet ovenfor.
Den andre hovedgruppen der hevingsterskelen er skjerpet er kontrakter som formelt sett er underlagt det alminnelige vesentlighetskravet, men har et annet innhold enn det sedvanlige. Reglene om avskjed i arbeidsretten er et eksempel på dette, da avskjed i alminnelig krever at arbeidstakeren har utført et grovt pliktbrudd. Høyesterett uttalte i Rt-1955-403 at avskjed er forbeholdt alvorlige forseelser, og at terskelen er hevet fra den alminnelige terskelen. Dette er imidlertid utenfor artikkelens formål, og det blir ikke drøftet mer om dette.
Unntaksvis gjelder det en senket hevingsterskel, der det kun kreves et kontraktsbrudd for at en skal kunne heve. For eksempel kan kontraktsbruddet være av en slik art at det gjennomgående må anses vesentlig i seg selv, slik at en individuell vurdering er overflødig. Svik er et eksempel på et slikt tilfelle. Det kan videre være sånn at partenes avtale må tolkes slik at kontraktsbrudd automatisk gir hevingsrett. Til sist gir forbrkjl. § 32 hevingsrett for mangler unntatt der mangelen er uvesentlig. Rt-2015-321 (Bilkjøp) viser at terskelen ved denne bestemmelsen er lavere enn ved det alminnelige vesentlighetskravet nedfelt i kjl. § 25. Saken gjaldt hevingsspørsmål der en forbruker hadde kjøpt en bil av en bilforhandler, og bilen hadde gått 730 km lenger enn det som ble lovet.
3. Bortfall av hevingsretten
Hevingsretten er bortfalt i særlig to tilfeller. Det ene tilfellet er der heving ikke kan skje fordi realytelsen allerede er levert, og det andre tilfellet er der gjenstanden ikke kan bli tilbakelevert i vesentlig samme mengde eller stand som mottatt. Disse to tilfellene vil bli drøftet hver for seg.
Der realytelsen allerede er levert, er hovedregelen etter kjl. § 54 (4) og avhl. § 5-3 (4) at realdebitor ikke lenger kan heve. Dette er annerledes enn for realkreditor, som kan heve kjøpet selv etter betaling dersom vesentlighetskravet er oppfylt. Bakgrunnen for at realdebitor ikke kan heve etter levering er for det første rettstekniske årsaker. Dersom det hadde vært mulig for realdebitor å heve etter overlevering, ville dette resultert i mange og kompliserte hevingsoppgjør. I tillegg har selgeren når han overleverer ytelsen før betaling i praksis ytet kjøperen kreditt. Hevingsrett i slike tilfeller ville gått på bekostning av interessene til kjøperens eventuelle andre kreditorer. Det kan imidlertid avtales en utvidet hevingsadgang, og eksempler på dette i praksis er salgspant.
Dersom misligholderen ikke kan få sin ytelse tilbake, eller bare kan få den tilbake i forringet tilstand, kan hevingskravet falle bort av denne grunn. Dette er regulert i blant annet kjl. § 66 om tap av hevingsrett og omleveringsrett. Bestemmelsen viser at kjøper må tilbakelevere tingen i vesentlig samme stand og mengde som han mottok den. Det er imidlertid gjort vidtgående unntak i bestemmelsens annet punktum litra a til c. Kommer en av disse unntakene til anvendelse kan altså kjøperen heve kjøpet selv om gjenstanden ikke tilbakeleveres i samme stand eller mengde som mottatt.
Det er et sentralt skille i det alminnelige prinsippet om heving mellom restituerbare ytelser og ytelser som etter sin art ikke kan restitueres. Forskjellen mellom disse vil bli drøftet under.
4. Heving ex nunc og ex tunc
Heving ex nunc og ex tunc skiller mellom fremtidig virkning og retroaktiv virkning. Ex nunc betyr å heve med virkning for fremtidige ytelser, mens ex tunc betyr å heve med retroaktiv virkning – heving av allerede foretatte ytelser. Valget mellom disse har som nevnt størst betydning for hevingskrav av ytelser som etter sin art ikke kan restitueres. Eksempler på slike ytelser er konsulenttjenester, håndverkertjenester og leiegjenstander som allerede er disponert.
Hovedregelen er at det ved restiuerbare ytelser kan heves ex tunc, da gjenstanden kan leveres tilbake og pengene tilbakeføres. Ved ikke-restituerbare ytelser er hovedregelen motsatt, at man ikke kan heve ex tunc. Dette er fordi ytelsen allerede er gjort, og at den ikke kan tilbakeføres til debitor da det ikke er fysisk gjenstand som kan leveres tilbake. Det er imidlertid ikke utelukket at det kan tilbakeføres et beløp tilsvarende ytelsens verdi.
Vi finner eksempler på at realkreditor kun kan heve ex nunc ved vesentlig mislighold i NS 8405 pkt. 39.2 og buofl. § 21, jf. § 34. Her bestemmes det at heving innebærer at entreprenøren må avslutte arbeidet, men at han skal ha godtgjørelse for kontraktmessig utført arbeid etter kontraktens priser. For arbeid som ikke er kontraktsmessig kan byggherren kreve erstatning. Etter dette systemet har altså hevingen ikke retroaktiv virkning.
Det finnes unntak av hovedregelen for ikke-restituerbare ytelser i hvtjl. §§ 15 og 26. Den førstnevnte bestemmelsen gjelder for forsinkelse, mens sistnevnte gjelder ved mangler. I hvtjl. § 15, skilles det mellom heving for gjenstående deler av tjenesteytelsene og heving av hele avtalen når det er utført en ikke ubetydelig del. Ved heving for gjenstående deler av tjenesteytelsene kan realkreditor heve kjøpet dersom forsinkelsen er av «vesentlig betydning», se § 15 (1). Dersom realkreditor vil heve når det er utført en ikke ubetydelig del av avtalen, er hovedregelen at han kun kan heve resterende del av kontrakten. Unntak gjelder dersom formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet som følge av forsinkelsen, da kan realkreditor heve hele avtalen, se § 15 (2). Ved mangel bestemmer hvtjl. § 26 (1) og (2) at det kreves at formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet på grunn av mangelen for at realkreditor skal kunne heve hele avtalen.