Skrevet av: Thea Isabelle Bredviken
1. Innledning
Dommerne må alltid komme frem til en løsning. I det norske rettssystemet er det slik at når en rettsanvender skal ta stilling til et rettsspørsmål, så er det grunnleggende tolkningsprinsipper som gjelder for alle. Disse rettskildeprinsippene er generelle, og bl.a. har relevanseprinsippene utpekt hvilke rettskildefaktorer man kan gå til for å finne argumenter man kan tillegge juridisk vekt (relevanseprinsippene). Videre sier de hvordan de relevante kildene skal tolkes og forstås (slutningsprinsippene), og hvordan slutningene skal veies opp mot hverandre for å komme frem til en korrekt rettsregel (vektprinsippene).
Utgangspunktet er således at rettsavgjørelsene bygger på rettskildefaktorene, og de siste 50 årene har reelle hensyn blitt mer anerkjent som faktor på denne relevanselisten. Torstein Eckhoffs innsats etter krigen var avgjørende for dette, hvor han videreførte bla. Ross og Augdahls betraktningsmåter. Selv om reelle hensyn antagelig har vært et element som har fått spille inn også i tidligere rettspraksis, har de ofte blitt skjult og kamuflert inn i «det følger av sakens natur» og «alminnelige rettsgrunnsettinger». Respekten for maktfordelingsprinsippet har ikke tillatt dommerne muligheten til å uttrykkelig gripe inn overfor er utfall som virker urimelig.
Begrepet «rettsanvender» benyttes i det følgende som en fellesbetegnelse på dommere i alle domstolene i Norge, men med betydelig vekt på Høyesteretts praksis. Oppgaven illustreres nettopp med praksis fra Høyesterett. I det følgende vil det videre gjøres rede for ulik terminologi, hvilke krav rettsanvendere og den alminnelige befolkningen kan stille til dommerens reelle hensyn, hvilken vekt hensynene kan tillegges i praksis, og nærmere betraktninger knyttet til hensynets dynamiske karakter. Oppgaven avgrenses mot lovbestemte skjønnsvurderinger- samt forvaltningens skjønn.
2. Reelle hensyn eller Rettsanvenderens egne vurderinger?
Like aktivt som det foregår en debatt om i hvilken grad det skal være tillatt med slike vurderinger i tolkningsspørsmål, er det en uenighet rundt hva man i så fall skal kalle rettskildefaktoren. Da Eckhoff dyttet rettskildefaktoren ut i lyset var det under betegnelsen «reelle hensyn». Begrepet er imidlertid lite forklarende i seg selv, og Boe anvender derfor «rettsanvenders egne vurderinger» som et mindre mystisk begrep. Dette legger tilsynelatende etter sin ordlyd opp til et objektivt/subjektivt skille. Ettersom personlige meninger ved rettsanvendelse strider mot Grunnlovens §98 om at alle er like for loven, har mange teoretikere tilsluttet seg til «reelle hensyn». Kanskje også fordi «reelle hensyn» stemmer bedre overens med den nøytrale domstolens rolle. Boe mener derimot at «rettsanvenders egne vurderinger» er mest korrekt, selv om det kan skape forvirring rundt hvorvidt alle vurderinger som en rettsanvender gjør seg er relevante. Da det ikke er avklart hvilken terminologi som fungerer best, vil oppgaven benytte det mer folkelige «Reelle hensyn» i den videre redegjørelsen.
3. Utgangspunktet – En myk indre tolkningsfaktor
Reelle hensyn skiller seg fra de andre rettskildefaktorene spesielt på to områder. Der de øvrige faktorene er ytre faktorer som må tolkes før de kan anvendes, er reelle hensyn en indre faktor som ikke trenger å tolkes. Dessuten må den ikke bli lagt vekt på, den kan bli lagt vekt på. På denne måten er den en myk rettskildefaktor, og skiller seg fra de «harde» faktorene som rettsanvenderen må benytte.
3.1 Lojalitet og maktfordeling – de ulike kravene
Som rettsanvender står du ikke fritt til å trekke inn hvilke som helst typer av vurderinger i rettsanvendelsen. Det kan være vanskelig å trekke grensen mellom akseptable vurderinger og vurderinger som faller utenfor det som juristene aksepterer som reelle hensyn, men det er en klar enighet om at det finnes en grense.
Vurderingene som rettsanvenderen anvender må være holdbare, og de kan dermed ikke bygge på uriktig fakta. Videre må vurderingene være saklige knyttet til den konkrete problemstillingen. Det kan være sant at det er overskyet, men det er ikke relevant i vurderingen av om Peder ås kan kreve arv eller ikke. Boe tror at man som rettsanvender må gå frem i to etapper for å finne ut av hvilke krav som må stilles til vurderingene. Han setter med dette opp kravene om rettslojalitet og rettssystemlojalitet.
Rettslojaliteten sørger for å skille ut de helt usaklige hensynene. Usaklige hensyn kan for eksempel være å legge vekt på tiltaltes utseende, hva som tjener dine egne interesser, eller hvilket resultat som passer best overens med ditt politiske ståsted. M.a.o. kan man ikke legge vekt på saksfremmede hensyn.
Rettssystemlojaliteten sørger for at du holder deg innenfor det rettssystemet som er demokratisk bestemt. Rettsanvenderen må ta hensyn til relevante lover, og må være lojal mot det rettssystemet vi har, og rettssystemlojaliteten er tett knyttet opp mot maktfordelingsprinsippet Det er ikke rom for at du som rettsanvender kan drive din egen form for justis. Det er f.eks. ikke mulig å si at «det er riktignok en dom som regulerer dette tilfellet, men jeg velger likevel å avgjøre dette ut ifra hvilken rettsregel jeg hadde stilt opp dersom jeg var lovgiver». Da er man ikke lojal mot det rettssystemet vi har hvor Stortinget er lovgiveren. F.eks. er det ikke mulighet å nekte noen arv fordi dommeren ikke liker dagens arveordning.
4. Enkelte typetilfeller illustrert gjennom rettspraksis
Det finnes flere «typer» av reelle hensyn knyttet opp mot formålet med vurderingen. I praksis benyttes de ofte om hverandre, men oppgaven vil videre prøve å strukturere fremstillingen noe mer oppstykket:
4.1 Konsekvenshensyn
Konsekvenshensyn baseres på hvilke ulike følger resultatene kan ha. Hensynene kan dreie seg om de materielle- eller rettstekniske konsekvensene. Et eksempel på det førstnevnte ser vi i Rt. 1973 s. 433 (Passbåtdommen). I dommen skulle Høyesterett ta stilling til om det var hjemmel for å straffe en sjømann for å føre en sjark i beruset tilstand slik at menneskeliv gikk tapt. Høyesterett dømte sjåføren gjennom en svært utvidende fortolkning av begrepet «skip», nettopp begrunnet i at konsekvensen av å ikke dømme dette tilfellet ville føre til så mange farlige situasjoner videre. Høyesterett uttalte at «dersom båtførere skal kunne drikke seg fulle uten å måtte stå strafferettslig ansvarlig for det, vil det bli farlig å ferdes på sjøen» (mine uthevninger).
Både flertallets- og mindretallets votum i Rt. 1984 s. 1425 (Selvmordsdommen) er eksempler på reelle konsekvenshensyn av rettsteknisk art. I dommen skulle Høyesterett ta stilling til om en opptegnelse som avdøde etterlot seg skulle gjelde som nødtestament. Flertallet anså ikke at kravene til et gyldig nødtestament var oppfylt, og la tung vekt på systemlojale argumenter. Dommer Dolva uttalte at man må være forsiktig med å tolke en unntaksregel utvidende når man har en godt begrunnet hovedregel, og at «det vil få en konsekvens dersom hovedregelen uthules» (mine uthevninger. Mindretallet derimot, kom til at det vil være rettsteknisk uheldig å ikke godkjenne nødtestamentet i det foreliggende tilfellet, da det vil føre til at man i praksis fratar en hel gruppe mennesker denne muligheten. Dommer Aasland uttalte at «dersom man skal ha en så streng tolkning av § 51, vil det føre til at alle som er i ferd med å begå selvmord er avskåret fra å råde over sine arveeiendeler» (mine uthevinger).
4.2 Formålsbetraktninger
I praksis betyr formålsbetraktninger å ta hensyn til ett eller flere formål ved avgjørelse av en tvist. Lovgiver utarbeider lovteksten med sikte på å dekke noen gitte situasjoner, eller i tråd med et samfunnshensyn, og dersom lovteksten ved et uhell ikke dekker en gitt situasjon som formålet sier at den burde dekke – kan formålsbetraktninger tale for at situasjonen dekkes likevel. Imidlertid er ikke formålsbetraktningene begrenset til det bakenforliggende lovformålet, da endringer i samfunnet kan etablere grobunn for nye overordnede formål, se f.eks. Rt. 1934 s. 625 (Ildfarlighetsdommen). Formålet med Ildfarlighetsloven av 1915 var å redusere risikoen for brann og eksplosjoner, men det stod ikke noe uttrykkelig knyttet til bensinstasjoner. Høyesterett utvidet imidlertid lovens virkeområde til å nekte utbyggelse av bensinstasjoner på grunn av trafikkmessige årsaker basert på en samfunnsutvikling.
4.3 Interesseavveininger
Som den alminnelige interesseavveiningen veier man motstridende interesser mot hverandre for å ivareta den interessen som veier tyngst. Interesseavveininger kan også være en form for reelle hensyn. I noen tilfeller kan lovgiver også ha lagt opp til en interesseavveining i sin formulering se f.eks. «vesentlig ulempe» i Husll. § 5-1. Dersom dommeren er i tvil om et tolkningsresultat i en aktuell sak, kan det foretas en interesseavveining mellom partene hvor det bl.a. legges vekt på hvilken av partene som er nærmest til å bære konsekvensen.
Et gammelt, men godt eksempel på Høyesteretts bruk av interesseavveininger ser vi i Rt. 1952 s. 1217 (Personverndommen) hvor spørsmålet var knyttet til ærekrenkelse og personvern. Tancred Ibsen regisserte et kriminaldrama basert på en ekte drapshendelse hvor de levende modellene ble gjenkjent i filmen. Høyesterett foretok en interesseavveining mellom Filmselskapets ytringsfrihet og det alminnelige personvernet. Høyesterett la tyngst vekt på personvernhensynet, en linje Høyesterett for øvrig følger enda. Den samme interesseavveiningen ser vi i Rt. 1977 s. 1035 (Sykejournaldommen) hvor personvernhensynet talte tyngre enn hensynene for å holde pasients sykejournal skjult for vedkommende.
Et mer moderne eksempel finner vi i Rt. 2015 s. 1286 (PST mot Ubaydullah1 Hussein) knyttet til pressens kildevern i straffesaker. I dommen ble de store samfunnsverdiene som kildevern og ytringsfrihet stilt opp imot hensynet til nasjonal sikkerhet, og til og med ikke i denne saken fant Høyesterett grunnlag for å la kildevernet vide. Dommen bekrefter en tydelig tendens i norsk rett hvor hensynet til personvern og kildevern gjennomgående nyter et betydelig vern, selv på tross av tunge overordnede samfunnshensyn.
4.4 Rettferdighet- og rimelighetshensyn
Rettsanvenderen må vurdere hva som er best av en god generell regel og et godt resultat i den konkrete dommen. Rt. 1984 s. 1425 (Selvmordsdommen) kan igjen benyttes som godt eksempel. Mindretallet argumenterte for et rimelig resultat i den konkrete dommen, mens Flertallet la tyngst vekt på en god generell regel.
Et annet godt eksempel er den svært kjente Rt. 1997 s. 1341 (Hønsehaukdommen). Saken gjaldt spørsmålet om en person som skjøt og drepte en fredet hønsehauk i forsvar av hans egen høne kunne påberope seg nødvergeretten. Fjærkre falt utenfor ordlyden, men Høyesterett kom til at det ville være urimelig dersom nødvergeretten ikke skulle gjelde tilsvarende for høns. Det ble dessuten lagt vekt på at problemstillingen ble ansett oversett av lovgiver ettersom formålet tross alt talte for at høns skulle vært inkludert. Dommen illustrerer tydelig hvordan Høyesterett har benyttet rimelighetshensyn for å begrunne en utvidende tolkning av en tilsynelatende klar lovtekst.
4.5 Likhets- og likeverdsbetraktninger
På samme linje som rettferdighets- og rimelighetsbetraktninger faller også likhets- og likeverdsbetraktninger se også Grunnloven §98 om forbudet mot diskriminering. Dersom en rettsanvender gjennom tolkning kommer frem til to potensielt like resultater der resultat A fremmer større likhet enn resultat B – vil rettsanvenderen benytte seg av tolkningsresultat A. Hensynet til likhet- og likeverdsbetraktninger har i praksis vært benyttet i aller størst grad i dommer som tar stilling til f.eks. kjønn, religion eller etnisk opprinnelse.
5. Når kommer reelle hensyn inn i tolkningen?
Reelle hensyn kan benyttes på forskjellige måter. Det kan virke som en uselvstendig faktor ved å belyse en av de andre faktorene, f.eks. ved å forstå ordlyden i lovteksten. Selv om det kan være vanskelig å se i en domsanalyse, kan reelle hensyn påvirke hvordan man forstår den enkelte faktoren. I f.eks. Rt. 1953 s. 710 (Hund som gaar løs-dommen) tolket den norske Høyesterett ordlyden annerledes enn slik den danske Høyesterett tolket den selv om ordlyden var den samme.
Reelle hensyn kan også få betydningen ved den konkrete avveiningen ved tolkning i vid forstand, se igjen Rt. 1984 s. 1425 (Selvmordsdommen). Fler- og mindretallet tildeler følgelig lovteksten og ulike reelle hensyn en ulik vekt, og det ser ut til at det er nettopp denne ulike vektleggingen som forklarer de to ulike utfallene.
Avslutningsvis kan reelle hensyn benyttes som en uselvstendig faktor. Reelle hensyn tolkes ikke i snever forstand slik som de andre faktorene, men slutningene fra rettsanvenderens reelle hensyn vil tale for og mot et visst utfall. I Rt. 1997 s. 1341 (Hønsehaukdommen) talte rimelighetsbetraktninger selvstendig for en utvidende tolkning, og i Rt. 1952 s. 989 (Telefonsjikanedommen) talte reelle hensyn som en selvstendig faktor for at den tiltalte skulle dømmes. Telefonsjikanedommen handlet om en person som sjikanerte et par med telefonoppringninger. Høyesterett kom til at forholdet helt klart var straffverdig, men det var ikke hjemmel i lov for å kunne straffe. De reelle hensynene tjente som en selvstendig faktor, men ble tillagt svak vekt i forhold til legalitetsprinsippet.
6. Hvilken vekt kan reelle hensyn ha?
Reelle hensyn har, slik som de andre rettskildefaktorene, ingen egenvekt. Vekten avhenger av det øvrige rettskildebildet i saken, og der hvor lovteksten er klar må reelle hensyn som oftest vike. Hvilken vekt reelle hensyn kan ha er dermed ingen enkel problemstilling å svare på. Dersom de harde rettskildefaktorene peker i samme retning, vil reelle hensyn som oftest ikke få noen fremtredende effekt. Reelle hensyn er som nevnt en mykere faktor enn de andre på relevanselisten, og begrunnelsen er knyttet tett opp til hensynet til forutberegnelighet, rettssikkerhet og maktfordelingsprinsippet.
Lovteksten er tilgjengelig for borgerne slik at både forutberegneligheten og rettssikkerheten i samfunnet ville blitt opprettholdt dårligere dersom det var alminnelig akseptert å tillegge reelle hensyn mer vekt enn rettskildefaktorer vedtatt av en kompetent nasjonalforsamling. I Rt. 1952 s. 989 (Telefonsjikanedommen) måtte jo nettopp Høyesteretts reelle hensyn vike på grunn av mangel på lovhjemmel jf. Grunnloven § 96, og legalitetsprinsippet er begrunnet i bl.a. hensynet til rettssikkerheten. Dersom alle de harde rettskildefaktorene taler for det samme tolkningsresultatet vil det ikke hjelpe dersom rettsanvenderen syntes det blir et urimelig resultat, se bl.a. Rt. 2006 s. 1199 (Nagell-Erichsen-dommen).
Det hender imidlertid at reelle hensyn blir tillagt mer vekt enn lovteksten se f.eks. Rt. 1979 s. 1079 (Sinnsykes Ankerett). Saken gjaldt spørsmålet knyttet til en sinnsyk person sin rett til å anke over sin egen sikringstid. Konsekvensorienterte reelle hensyn i form av rettferdighetsbetrakninger trumfet her over en klar lovtekst og rettspraksis. Dessuten hadde det skjedd en betydelig endring i samfunnsoppfatningene, og forarbeidene til en ny lovendring på området var allerede offentliggjort. Endelig skilte Høyesterett den konkrete saken fra tilfellene i den tidligere rettspraksisen og «isolerte» den aktuelle problemstillingen slik at de ikke måtte følge den urimelige tidligere standarden.
Reelle hensyn trumfer likevel oftere lovteksten når lovteksten er uklar. Dersom resten av de harde rettskildene også er uklare åpnes muligheten for at reelle hensyn kan ha avgjørende betydning. I den allerede nevnte dommen inntatt i Rt. 1997 s. 1341 (Hønsehaukdommen) var både ordlydstolkningen og forarbeidene knyttet til begrepet «bufe» uklare og åpnet dermed for en utvidende tolkning basert på rimelighetsbetraktninger.
Reelle hensyn kan på flere måter være avgjørende for det endelige tolkningsresultatet, og kan sammen med andre harde rettskilder være avgjørende for å foreta en innskrenkende- eller utvidende tolkning. I Rt. 1930 s. 222 (Turnforeningsdommen) måtte Høyesterett avgjøre om Turnforeningen skulle straffes etter at det ble servert alkohol på årsmøtet. Det konkrete tilfellet falt inn under lovens ordlyd, men ved å se på formålet med loven (som var å ramme foreninger som illegalt drev med skjenking uten skjenkebevilling), og forarbeidene (som talte for en innskrenkende tolkning i det konkrete tilfellet), kom Høyesterett frem til et innskrenkende tolkningsresultat med hjelp av reelle hensyn.
Endelig kan vekten av reelle hensyn variere ut ifra hvilket rettsområde man befinner seg på. I privatretten er det et større rom for å anvende reelle hensyn som rettskildefaktor enn f.eks. på strafferettens- eller forvaltningsrettens område hvor det gjelder et legalitetsprinsipp.
7. Særlige kommentarer knyttet til bruk av reelle hensyn på strafferettens- og forvaltningsrettens område
Som nevnt ovenfor er det flere konkrete situasjoner- og på flere rettsområder hvor bruken av reelle hensyn må skje med varsomhet. Det skal knyttes særlige bemerkninger til bruk av reelle hensyn på strafferettens- og forvaltningsrettens område, samt ved omfattende og komplisert lovverk.
I strafferetten er det svært lite- til ikke noe rom for å ilegge noen en straffereaksjon uten lovhjemmel jf. legalitetsprinsippet i Grunnloven § 96 og det menneskerettslige legalitetskravet i EMK art. 7. Det er følgelig klart at reelle hensyn ikke kan anvendes som et argument for at en tiltalt skal bli straffet dersom det ikke foreligger hjemmel knyttet til forholdet. Selv om Passbåtdommen fra 1966 er et unntak, har dommen blitt sterkt kritisert i senere tilfeller, og Høyesterett stoppet denne forståelsen i senere dommen. Dommen ville dessuten neppe blitt den samme i dag. Den høye terskelen for anvendelsen av reelle hensyn her bunner hovedsakelig ut i forutberegnelighet og rettssikkerhet.
Forvaltningssaker er også beskyttet mot et overdrevent bruk av reelle hensyn, som kommer særlig til uttrykk ved etableringen- og kodifiseringen av legalitetsprinsippet i Grl. § 113. Myndighetenes inngrep i borgernes rettigheter kan ikke skje uten en hjemmel, og også her er begrunnelsen knyttet tett opp til borgernes forutberegnelighet og den alminnelige rettssikkerheten. Forvaltningssaker er dessuten knyttet opp til et område med høy risiko for maktmisbruk, og denne risikoen begrenses ytterligere ved å tillate domstolene en mye mindre skjønnsmargin ved bruk av reelle hensyn.
Et tredje område domstolene må være svært forsiktige med bruken av reelle hensyn er på områder hvor lovverket er omfattende og komplisert se f.eks. straffeprosess- og sivilprosessloven. Ved å benytte reelle hensyn i enkeltsaker kan dommene få uheldige og uventede ringvirkninger i omfattende lovverk. Begrunnelsen kan følgelig knyttes opp til en slags konsekvens-tankegang, hvor man igjen må respektere det grunnleggende maktfordelingsprinsippet. Stortinget har et mye bedre for å utrede konsekvenser av ulike lover og regler enn Høyesterett har i en konkret sak.
8. Har reelle hensyn fått for stor plass i norsk rettskildelære?
Noen teoretikere mener at reelle hensyn har fått altfor stor innflytelse ved tolkningen av lover i dag. Et kjent utsagn er at reelle hensyn «i stedet for å være tungen på vektskålen, utvikler seg til å bli hele loddet». Dersom dette stemmer er det en svært farlig utvikling for de lovbestemte uavhengige og nøytrale norske domstolene. Det er avgjørende for et velfungerende rettssamfunn at man har en nøytral og uavhengig domstol. En utvikling mot mer rettskapende domstoler kan true hensynet til borgernes forutberegnelighet og rettssikkerhet i stor grad. Maktfordelingsprinsippets rolle i norsk rett vil svekkes dersom norske domstoler nærmer seg de mer politiske ordningene i f.eks. USA.
Imidlertid er rettsanvenderens fleksibilitet et særlig viktig moment ved vurderingen av reelle hensyn som rettskildefaktor. Aksepten av reelle hensyn sørger for en mer fleksibel rettsanvendelse, som er særlig viktig i et samfunn med økt rettsliggjøring. Det er viktig å kunne kontrollere de ulike reelle hensynene og hvilken virkning de i praksis har på dommerens tolkning. For å kunne oppnå en slik faktisk kontroll er det avgjørende med en åpenhet rundt reelle hensyn som rettskildefaktor. Selv om hensynet til demokratiet, maktfordeling, forutberegnelighet og rettssikkerhet taler tungt for at reelle hensyn bør anvendes med varsomhet, er det nettopp rettsanvenderens fleksibilitet til å hindre urimelige resultater som vekter så tungt i motsatt retning.